Параллельный импорт

Параллельный импорт – что это такое, как проявляется, какие угрозы таит, можно ли бороться и если можно, то как?

(c) Maria Boicova, 2007

Параллельный импорт или, как его еще называют – «серый рынок», образуется при покупке третьим лицом товаров в розницу или оптом за границей, их импорте в страну дистрибьютора или производителя и последующей продаже. Таким образом, может сложиться ситуация, что на рынке будут продаваться более дорогой товар и более дешевый – и тот, и другой оригинальный – только один от производителя, либо от официального дистрибьютора, а второй – от параллельного импортера.

Вопрос цены упомянут исключительно потому, что товар, который продает параллельный импортер обычно дешевле, но в принципе, даже если бы он стоил столько же – ситуация все равно была бы не очень «приятная» для производителя или официального дистрибьютора, потому как они явно не рассчитывали на еще одного участника рынка, не говоря уже о целой кучи проблемных моментов, возникающих в данной связи, но об этом чуть позже.

Возвращаясь к вопросу о цене - разница в цене может быть связана не только с тем, что например, в странах Восточной Европы стоимость товара зачастую значительно меньше, чем в Западной. Но и например, может быть связана со стабильностью или нестабильностью финансового рынка. Например, при общем колебании курса валют – в 1981-1986 годах Американский доллар быть очень strong currency. Именно в этот период многие американцы закупали автомобили в Европе. В эти годы покупка автомобилей, в частности и для последующей продажи в США, возросла на 2000 процентов.

Параллельный импорт, как уже упоминалось, несет в себе ряд угроз для владельцев товарных знаков. В первую очередь – товарный знак используется импортером без каких-либо оснований, то есть – без разрешения владельца, во-вторых – если качество предлагаемых товаров ниже, то может пострадать репутация владельца товарного знака.

Предвосхищая вопрос – как можно говорить о разнице качества, если параллельный импортер не производит товар, а просто ввозит товар, который произвел владелец товарного знака? В данной связи следует отметить, что товар – это не только конкретная вещь – это еще и упаковка, на которой можно сэкономить, это гарантия, которой можно пренебречь, это определенные связанные товары, аксессуары и прочее – которые также можно исключить из комплекта, тем самым снизив его стоимость, но одновременно и снизив его качество.

Самый распространенный контраргумент параллельных импортеров заключается в том, что параллельный импорт не может быть признан паразитическим и безосновательным использованием репутации производителя – владельца товарного знака, потому что продаваемые товары подлинны и такая торговля в конечном итоге идет на пользу производителю. Подобное мнение было принято американским судом в деле Weil Ceramics and Glass Inc. vs. Dazh. Однако, дальнейшие дела в американских судах, в том числе более высоких инстанций, придерживались более жесткого мнения в отношении параллельного импорта.

Существуют несколько базовых схем параллельного импорта:

товары производятся например американской компанией для заграничного рынка. Затем продаются дистрибьютору, например, Французской компании. Французская компания продает третьему лицу, которое ввозит это обратно в Америку. То есть, говоря простым языком, Женя продала Маше, чтобы она продавала у себя, Маша честно продала, скажем Кате, а Катя решила продать мне. А я, по воле случая, живу в стране Жени. Купив у Кати товар и начав его продавать в стране Жени, я начинаю параллельный импорт. И таким образом, на рынке Жени будут товары Жени, которые продает она и товары Жени, которые продаю я.

товары производятся например немецкой компанией, которая выдает лицензию например французской компании. Эта компания получает эксклюзивную лицензию и соглашается платить роялти. В свою очередь третья сторона покупает этот же товар, но который планировался немецким производителем для третьего рынка и ввозит этот товар во Францию, где существует официальный эксклюзивный дистрибьютор. То есть Женя выдала лицензию Маше, чтобы она продавала у себя и продала товар Кате, чтобы она продавала не на рынке Маши, а Катя взяла и решила продать купленный товар в стране Маши. Таким образом, на рынке Маши будут как товары Жени, котрые эксклюзивно продает Маша, так и товары Жени, котрые ввезла Катя.

продажа через интернет или по каталогам. Тут возможна целая паутина.

Еще одна из угроз, которую таит в себе параллельный импорт заключается в том, что параллельный импорт может привести к смешению со стороны потребителей в случае если параллельный импортер не раскрывает, что он параллельный импортер, а он практически никогда этого не раскрывает.

К тому же из минусов параллельного импорта следует отметить и возможность перенасышения рынка.

Говоря параллельном импорте следует уделить особое внимание доктрине исчерпаемости, или exhaustion doctrine - на английском. Суть доктрины исчерпаемости в том, что если товар, маркированный товарным знаком с разрешения владельца, либо самим владельцем был выпущен на рынок, то права владельца товарного знака считаются исчерпанными. Другими словами – если владелец продал товар, маркированный товарным знаком, то если этот товар потом перепродают, то владелец товарного знака уже не имеет права препятствовать такой продаже. Одно из ключевых решений Европейского суда, где было дано определение сути доктрины исчерпаемости – было дело Centrafarm BV and Andrian de Rejper vs. Vintrop BV. Товар маркированный товарным знаком был выпущен на рынок Великобритании компанией, связанной с владельцем товарного знака. Затем товар был ввезен в Нидерланды, чему попытался восприпятствовать владелец товарного знака, которым был маркирован данный товар. Однако суд признал, что товарный знак дает эксклюзивное право выпуска товара в обращение в первый раз и не дает права контролировать каналы рынка и дальнейшую перепродажу.

Вопросы параллельного импорта выходят за рамки только лишь законов о товарных знаках, это вопросы другого порядка, которые касаются в том числе таких фундаментальных договоров, как Договор о создании Европейского Сообщества. В частности любые ограничения импорта подпадают под оценку с точки зрения того, являются ли они рыночными барьерами в понимании упомянутого Договора или нет.

Согласно Договору о создании Европейского сообщества рыночные барьеры запрещены.

Вообще существует двухуровневая система - 28 и 29 статьи Договора запрещают рыночные барьеры, в свою очередь 30 статья перечисляет исключения к этим ограничениям. Но в это углубляться не буду. Кому интересно – самые ключевые дела по этому вопросу – Cassis de Dijon, Keck и Dassonville.

По самому-самому ключевому делу в этой связи – Keck case, рыночные барьеры необходимо отграничить от рыночных условий.

Критерии Keck case:
- если условия относятся к самому товару – названию, маркировке, весу, составу – это рыночный барьер
- если условия относятся к организационным вопросам и равносильно применимы как к местной торговле, так и к импорту – то это не барьер, а рыночное условие.

Товарный знак, который налагает ограничения на товар, может таким образом быть рассмотрен как ограничение относящееся к товару, и по критериям Keck case – создается рыночный барьер, который запрещен по Договору создании Европейского сообщества.

Эта проблема во-первых решается так называемым block exemption regulation, где прописаны исключения из правил, в том числе и товарные знаки, ну а во-вторых в данной связи был ряд дел Европейского суда, где была дана соответствующая интерпретация. Например, дело Terrapin vs. Terranova, в котором Европейский суд постановил, что Договор не влияет на существование прав интеллектуальной собственности, но налагает ограничение на использование этих прав. Таким образом, Европейский суд подтвердил свою позицию в вопросе параллельного импорта, еще раз отметив, что товарный знак дает эксклюзивное право выпуска товара в обращение в первый раз и не дает права контролировать каналы рынка в дальнейшем.

Говоря о параллельном импорте нельзя не упомянуть самое известное решение Европейского суда в данной связи, а именно – Silhoutte case. Дело между Silhoutte International Schmied GmbH & Co. KG и Hartlauer Handelgesellschaft mbH (эта же фирма, которая проиграла дело по сравнительной рекламе фирме Pippig Augenoptik). Silhoutte производит дорогие линзы и оправы, которые в Hartlauer, известный своими низкими ценами, не поставляет, потому как это было бы ниже их достоинства. В октябре 1995 Silhoutte продал 21 тысячу своих очков из прошлой коллекции Болгарской фирме на общую сумму 261 450 долларов. В договоре была оговорка о разрешении перепродавать очки только в странах бывшего СССР. Hartlauer подсуетился и перекупил – через посредника – очки Silhoutte. После этого Hartlauer ко всему прочему вышел на рынок с рекламой – хотя Silhoutte и не продает нам очки, а все равно мы купили 21 000 штук! Silhoutte подал в суд. По мнению Silhoutte, исчерпания прав не произошло, потому как в понятии Директивы права на товарный знак исчерпаны только если товар выпущен на рынок ЕС владельцем товарного знака либо с разрешения владельца товарного знака.

Вопросы, которые Австрийский суд задал Европейскому:
1. может ли статья 7 Директивы (речь идет о Директиве 89/104/EEC) быть интерпретирована как то, что товарный знак позволяет его владельцу запрещать третьей стороне использовать этот товарный знак в отношении товаров, если речь идет о рынке страны, не являющейся членом – Европейского сообщества?
2. может ли владелец товарного знака на основании статьи 7 Директивы требовать прекращения использования товарного знака в отношении товаров, если они были выпущены на рынок в стране, не являющейся членом Европейского сообщества?

Другими словами вопрос заключается в том, что считать исчерпанием прав – если владелец товарного знака выпустил на рынок товар, маркированный этим знаком в одной из стран ЕС, или это правило распространяется и на другие страны? То есть, что понимать под exhaustion – Community exhaustion или international exhaustion?

Европейский суд в деле Silhoutte ответил, что речь об exhaustion не может идти если товары были выпущены на рынок в стране, не являющейся членом Европейского Сообщества. То есть, Европейский суд выступил за доктрину Community exhaustion.

Но вообще по этой теме были нешуточные споры. Так, например, в пользу глобального исчерпания прав выступали и сейчас продолжают выступать Голландия, Дания и Швеция. В свою очередь категорические противники international exhaustion Франция, Италия, Испания и Португалия. Остальные страны в данном вопросе плюс-минус нейтральны. Стоит особо отметить, что в резолюции AIPPI еще от 2001 года, прописано, что there should be no international exhaustion of IPR, since this would diminish the value and benefit deriving from IPR. Таким образом, в Европе принята доктрина Community exhaustion, что значит, что права владельца товарного знака считаются исчерпанными только в случае если выпуск товаров под данным товарным знаком на рынок произошел в стране – члене Европейского Сообщества.

Ранее, в отношении дела Silhoutte уже была упомянута возможность включения в договор ограничения на дальнейшую продажу товара. Подобный запрет является одним из существующих способов предотвращения параллельного импорта. Этот вопрос рассматривался в том числе, в деле Davidoff, в котором Европейский суд постановил, что так как Davidoff не включил в договор указанный запрет на перепродажу, то возражать против дальнейшей продажи, не имеет права. Однако вопрос шаткий в том плане, что ограничение очень легко обойти, лишь добавив в цепочку одно звено – посредника. Аналогично тому как в деле Silhoutte поступил Hartlauer.

В мире существуют следующие варианты решения проблемы параллельного импорта:

1. не экспортировать – таким образом товар продается только в одной стране, не поступает на внешний рынок и не может быть реимпортирован на рынок страны, где он производится.
2. запретить ре-импорт в договоре о продаже – однако это требование, как уже неоднократно сказано ранее, можно легко обойти, введя в схему еще одного дистрибьютора. То есть – Женя продает Маше, введя запрет на реимпорт в страну Жени. Маша продает Кате - договор выполняется. А Катя, в свою очередь, продает в страну Жени, так как она никаким договором с Женей не связана.
3. вывести производство за пределы скажем США. В США исчерпанием прав считается только исчерпание прав в США, то есть если first plаcement on the market appeared in USA. Таким образом, если Женя – как американский производитель, выпустила товар на американский рынок и продала Маше, а Маша ввезла обратно в страну Жени, то параллельный импорт не запретишь – потому как Женя свои права исчерпала. А если Женя производит вне США, ввозит в США, где у неё товарный знак. В свою очередь, этот же завод вне США продал Маше, а Маша хочет тоже ввозить в США – то права Жени не исчерпаны и она имеет право противостоять такому параллельному импорту.

В Европе часто применяется и такой способ предотвращения параллельного импорта, как использование разных товарных знаков для разных сегментов рынка – например кофе Merrild в Латвии стоит около 2 латов, во Франции этот же кофе стоит 4 лата, но ввести Латвийский кофе во Францию, чтобы навариться на этом будет невозможно, потому что во Франции Merrild продается под товарным знаком – Douwe Egberd.

Йогурт Dannon в Америке продается под товарным знаком с другим написанием, чем в Европе (Danone). Mr. Proper продается в Европе, однако этот же производитель продает это же чистящее средство и в Америке - с точно таким же дизайном, оформлением, но под другим названием – Mr. Clean. Изменение бренда, в том числе не просто транслитерация, а зачастую и вообще изменение товарного знака (в основном если речь идет об английском языке) – это один из способов предотвращения параллельного импорта.

Существует несколько возможных путей окончательного решения вопроса параллельного импорта, так сказать - на законодательном уровне:
- либо его нужно полностью разрешить
- либо нужно ввести обязательное требование помещения на товары соответствующих указаний о том, что этот товар – импортирован параллельно
- либо нужно ввести требование обязательного устранения товарных знаков, чтобы исключить смешение в глазах потребителей
- либо параллельный импорт следует вообще запретить.

В США преобладает точка зрения, что наилучшее решение проблемы параллельного импорта – в его полном запрете. Европа менее категорична – у нас считается, что при отсутствии нарушения функции товарного знака, ограничение параллельного импорта по сути является ограничением конкуренции и препятствием свободному движению товаров. Напомню – свободное движение товаров – одна из 4 свобод, заложенных в основе Евросоюза – free movement of goods, services, workers and capital – то есть свобода передвижения товаров, услуг, рабочей силы и капитала. Свобода передвижения товаров - это краеугольный камень Евросоюза, в свою очередь ограничивая параллельный импорт, ограничивается эта свобода, что противоречит основе основ. Другими словами – нельзя!

Резюмируя – понятие параллельного импорта напрямую связано с понятием исчерпания прав. В случае если произошло исчерпание прав – то параллельному импорту воспрепятствовать сложно. Тогда нужно досконально придираться к качеству и если оно существенно отличается в негативную сторону, то можно требовать запрета на параллельный импорт, потому как товары не соответствуют по качеству и это наносит ущерб товарному знаку и соответственно его владельцу. Если исчерпания прав не произошло, то параллельный импорт можно запретить на общем основании – наличии товарного знака.