Право интеллектуальной собственности и индустрия моды

(c) Maria Boicova, 2008

In order to be irreplaceable one must always be different

Знаменитая фраза, вынесенная в эпиграф, принадлежит не менее знаменитой женщине в индустрии моды - Коко Шанель и в переводе означает «чтобы стать незаменимым, нужно всегда отличаться». Эта фраза в равной мере относиться как к индустрии моды, так и к другим сферам деятельности человека. Иными словами, чтобы преуспевать в любом виде бизнеса необходимо предложить потребителям нечто более новое, более качественное, более интересное, то есть отличающееся по какому-либо из параметров от аналогичных товаров или услуг, предлагаемых конкурентами. Однако необходимо особо подчеркнуть, что для успешной работы в любой сфере бизнеса недостаточно просто придумать и воплотить в жизнь какую-то инновацию, жизненно важно закрепить за собой все соответствующие права на нее.

Мир моды, несомненно, символизирует собой перманентное движение и, используя термин специалистов по маркетингу, перманентный креатив. В рамках данной статьи хотелось бы обратить внимание на вопросы защиты интеллектуальной собственности именно в этом своеобразном, динамичном мире, в мире моды. Тем не менее, уместно повторить, что то, что актуально для мира моды, в равной степени актуально и для других сфер жизни и бизнеса.

Особенность индустрии моды заключается в том, что новые дизайны одежды, обуви и аксессуаров создаются со скоростью минимум раз в сезон, а мода, как известно, движется вперед, значительно обгоняя все остальные сферы человеческой деятельности. Так, например, коллекция осень-зима 2006-2007 уже представлена практически у всех ведущих мировых домов мод. Чтобы стать незаменимым, нужно все время отличаться - продолжая эту логическую цепочку можно добавить – чтобы отличаться необходимо все время придумывать что-то новое, нужно все время творить. Однако, принимая во внимание жесткую конкуренцию современного рынка, а в особенности индустрии моды, придумав что-то новое, необходимо защитить это как можно скорее, пока твою идею не «экспроприировали» конкуренты.

Товарные знаки

Первый вид интеллектуальной собственности, который ассоциируется с индустрией моды это, несомненно, товарный знак.

Товарный знак – это обозначение, отличающее товары или услуги одного производителя от товаров или услуг других производителей. Другими словами – товарный знак призван выделить товар на фоне конкурентов и установить в сознании потребителя связь конкретного знака и конкретного производителя. Как известно, первые товарные знаки появились тогда, когда ремесленники, создавая свои товары и художественные произведения, отмечали их особым символом. Именно по этим символам можно было отличить товары одного ремесленника от товаров другого. Современные товарные знаки исполняют ту же функцию – отличают товары одного производителя от товаров другого. Самая главная функция товарного знака, помимо отличительной, идентификационной функции, это то, что товарный знак является гарантией определенного качества, определенных характеристик.

Таким образом, товарный знак является свооеобразным гарантом определенного качества.

Индустрия моды – это, наверное, самый яркий пример мира, где, образно говоря, «правят» бренды. Блузка с заветным символом перекрещивающихся букв «С» (символ Chanel) или изображение головы древнегреческой Медузы (символ Versace) с большой долей вероятности будет более привлекательна для потребителей, чем аналогичная блузка, но без "заветного" лейбла. Гиганты мира моды вкладывают огромные деньги в то, чтобы их товарный знак вызывал у потребителей желание заплатить больше, но получить взамен гарантию качества и символ принадлежности к определенному кругу.

Товарный знак в индустрии моды выступает в качестве своеобразной «короны», венчающей весь бизнес соответствующего дома моды.


Промышленные образцы

Наверняка почти каждой моднице знакома сумочка, с которой в свое время на обложке „Life Magazine” появилась принцесса Монако Грейс Келли. Сегодня „Kelly bag” это один из промышленных образцов, зарегистрированных в качестве промышленных образцов Европейского сообщества на имя известной французской компании Hermes.

Под промышленным образцом, согласно определению, данному Всемирной организацией интеллектуальной собственности, понимается оформительский или эстетический аспект изделия. Он может состоять из трехмерных компонентов, таких как форма или поверхность какого-либо изделия или двухмерных компонентов, таких как рисунок, линии и цвет. Промышленный образец не предполагает охрану каких-либо технических особенностей того изделия, частью которого он является, потому что его цель защищать именно эстетическую сторону созданного изделия. Промышленные образцы регистрируются в отношении часов, ювелирных изделий и других предметов роскоши, в отношении кухонной утвари и бытовых электроприборов, в отношении транспортных средств и архитектурных объектов, а также в отношении рисунков на ткани, разнообразных предметов досуга и даже новых шрифтов. Таким образом, спектр возможных видов деятельности, в которых применимы промышленные образцы, разнообразен.

Подтверждением того, что промышленные образцы являются одним из часто применимых способов защиты интеллектуальной собственности является то, что, согласно официальной статистики, предоставленной Всемирной организацией интеллектуальной собственности, более 20% из общего числа зарегистрированных в Европе промышленных образцов зарегистрированы именно на имя компаний, работающих в индустрии моды в отношении обуви, одежды и аксессуаров.

Регистрация промышленного образца в отношении дизайнерских инновации в индустрии моды – это основание для защиты от подделок и имитации со стороны конкурентов.


Авторское право

Новые дизайнерские решения, помимо регистрации их в качестве промышленных образцов, безусловно, могут охраняться и как объекты авторского права. Авторское право защищает автора без регистрации с момента создания произведения.

Однако касательно авторского права стоит отметить, что эта область наименее защищена с правовой точки зрения, в том плане, что в случае нарушений авторского права, нарушителя труднее призвать к ответственности, чем в случаях нарушений, например, прав владельца товарного знака или промышленного образца.

Изобретения

Патенты на изобретения также являются одним из ключевых компонентов портфолио защиты прав интеллектуальной собственности. Патентная охрана означает, что изобретение не может быть изготовлено, использовано, распространено или продано без согласия патентовладельца. Для получения патентной охраны изобретение должно быть новым, промышленно применимым, и должно иметь изобретательский уровень, то есть не быть очевидным. В большинстве европейских стран научные теории, математические методы, сорта растений или породы животных, открытие природных веществ, методы выполнения хозяйственных операций и методы медицинского лечения (но не сами медицинские продукты) не патентуются. Однако для технологии производства нового вида ткани с улучшенными свойствами, для новой технологии, например, шитья или для нового устройства, например, для глажения ткани, при условии, что это изобретение новое, промышленно применимое и неочевидное, патентная охрана доступна в любой стране.

Ноу-хау

Ноу-хау (know-how) – это знания, опыт, промышленные секреты, которые необходимы для успешного разрешения технических или прочих заданий, возникающих в ходе работы предприятия. Чаще всего под ноу-хау понимается результат технического творчества, однако это понятие применимо и к иной информации, которая необходима, например, для изготовления какой-либо продукции, а также в отношении изобретений, которые по каким-либо причинам не были запатентованы.

Согласно определениям, ноу-хау это набор технической информации, которая является тайной, существенной и зафиксированной. На практике ноу-хау – это любая секретная информация, которая обладает ценностью для того, кто этой информацией владеет, и которая в случае ее раскрытия, принесет определенный ущерб ее владельцу.

Стоит, тем не менее, разграничить такие понятия как ноу-хау и коммерческая тайна. Любой ноу-хау – это коммерческая тайна, однако не каждая коммерческая тайна может считаться ноу-хау. Например, информация о зарплатах работников или ценовой политике предприятия может храниться как коммерческая тайна, однако ввиду того, что раскрытие такого рода информации не может нанести прямого материального ущерба ее владельцу, то данная информация не может считаться ноу-хау. Стоит еще раз повториться, что только та информация, которая имеет какую-либо материальную ценность, может считаться ноу-хау.

Однако стоит отметить, что и успешная защита коммерческой тайны не менее актуальна для индустрии моды. Коммерческая тайна включает в себя достаточно широкий спектр возможных видов конфиденциальной информации, начиная от списка клиентов и до стратегии сетевого менеджмента.


Несомненно, некоторые дизайнерские решения приходят и уходят по окончании сезона, однако существуют и так называемые «вечные ценности», как например, уже упомянутая ранее сумка „Kelly bag” или платье «Queen Elisabeth II», созданное Джоном Гилиано для коллекции Haute Couture от Dior 1998 года, или классический дизайн костюма Шанель, разработанный «Великой Коко» в 30х годах 20 века. Последний сейчас можно купить за 5 тысяч долларов США. Многие известные дома мод в разное время создают «вечные шедевры» и если их создатели вовремя не позаботятся о защите своей интеллектуальной собственности, то недобросовестные конкуренты совершенно безнаказанно смогут воспользоваться созданным объектом права интеллектуальной собственности.


В заключении хотелось бы повтoрно отметить, что индустрия моды – это воплощенная в жизнь креативность, это постоянное движение, это постоянные инновации и новые дизайнерские решения. Защита интеллектуальной собственности для мира моды это не просто обязательное условие, это жизненно важная необходимость. Однако то же самое актуально и для производителя, например, безалкогольных напитков: название – это товарный знак, технология производства напитка – вполне возможно – изобретение, тактика ведения бизнеса – ноу-хау, а форма бутылки возможно промышленный образец…

Таким образом, хочется обратить внимание на то, что, основывая свое дело, необходимо не только разработать с партнерами по бизнесу или финансовыми консультантами бизнес-план и стратегию развития самого бизнеса, но и вместе с профессиональным юристом, занимающимся защитой интеллектуальной собственности, продумать стратегию защиты объектов Вашего интеллектуального капитала от возможных посягательств со стороны недобросовестных конкурентов.

Main topics on Trade Secrets in Latvia

(c) Maria Boicova, 2005

SUMMARY OF THE SPEACH BY MARIA BOICOVA, IP LAW FIRM LATISS, AT THE AIPPI BALTIC CONFERENCE HELD ON APRIL 06-07, 2005 IN RIGA, LATVIA.

1. What is a trade secret? Definition.

- There is no globally accepted definition
- Oxford’s “Law” dictionary:
“some process or product belonging to a business, disclosure of which would harm the business’s interests”;
- The Freedom of Information Law of the Republic of Latvia:
“information shall qualify as a trade secret, if by disclosing it, an institution may adversely affect the ability to compete of the person who has submitted this information”;
- The Commercial Law of the Republic of Latvia:
“comprises such things of an economic, technical or scientific nature associated with the undertaking of a merchant, and information which is recorded in writing or by other means, or is not recorded, which have an actual or potential financial or non-financial value, and which, by their coming into the disposition of another person, may cause losses to the merchant, and in relation to which a merchant has taken reasonable measures to preserve secrecy”; et c.


2. What might be regarded as being a trade secret

- any formula, pattern, device or compilation information which is used in one’s business and which gives him an opportunity to obtain an advantage over competitors who do not know or use it.
- negative information, such as research options that have been explored and found worthless


3. Necessary prerequisites for the information to be considered as being a trade secret

- Basic prerequisites:
1) is or may be used in business
2) is not generally known in that trade or business - the de facto secrecy
3) shares a commercial value derived from its secret nature
4) is the subject of the owner’s continued efforts that are reasonable under the
circumstances to maintain its secrecy

- Factors, which are to be analyzed to determine whether the information is a trade secret:
1) the extent to which the information is known outside the owner’s business
2) the extent to which the information is known by employees and others involved in the
owner’s business
3) the extent of measures taken by the owner to guard the secrecy of information
4) the value of information to the owner and to its competitors
5) the amount of effort or money, contributed by the owner to develop the information
6) the ease or difficulty with which the information could be properly acquired or
duplicated by others

4. When the trade secret is a benefit?

A trade secret is definitely a benefit:
1) when the information, which is considered to be a trade secret is not protectable by
any other IPR
2) when the likelihood is high that the information can be kept secret for a considerable
period of time
3) when the trade secret is not considered to be of such great value to be deemed worth a
patent
4) when the new information does not need to be put on the market at the time of its
exploitation, e.g. when the secret relates to a manufacturing process rather than to a product, as produced are more likely to be reverse engineered

Pluses of trade secret protection in comparison with patent afforded protection:
- non-public; the description of an invention is not publicly available;
- no exact period of protection; protection lasts as long as the information is maintained
as a trade secret;
- is applicable to the sort of information which is not protectable by other IPR
protection types: e.g. customer lists, manufacturing methods, marketing plans, source codes, which however might be considered rather valuable by the owner.

Minuses of trade secret protection in comparison with patent afforded protection:
- trade secrets cannot deter others from competing; patents deter others from competing
in an area of technology, while trade secrets do not.
- can only stop someone from actively misappropriating a trade secret, while can only be purposeful; a patent excludes others from practicing an invention even if such practice as innocent infringement.


5. Examples of successful trade secrets:

1) In ancient China revealing the secrets of silk production or smuggling silkworms out of the country was punishable by death, an effective sanction which delayed the first manufacture of silk in the West by a good 2000 years.

2) The same disincentive was applied to Venetian glassmakers who, even if they had no intention of spilling the beans, were still all locked up on the island of Murano, turning out millefiori and the like without risk of competition.

3) Coca-Cola keeps the recipe for its world-conquering drink locked away in a bank vault in Atlanta, Georgia, accessible to only two people who are never permitted to travel together, in case they are both killed in an accident, or kidnapped by Pepsi and the formula that taught the world to sing is lost forever.

4) Famous Olivie salad is a great example of trade secret protection. Although there were and there most definitely are plenty of hints, nobody in the world knows how to make the Olivie salad, for the reason that Mr.Olivie has never disclosed neither all the ingredients, nor the proportions.




6. Misappropriation of the trade secrets:

- Misappropriation:
1) wrongful borrowing
2) the fraudulent appropriation of funds or property entrusted to your care but actually owned by someone else
(Internet dictionary at http://www.hyperdictionary.com/)

- in the area of trade secret law, any wrongful taking of a trade secret is called misappropriation of the trade secret.

- When the disclosure or using of the trade secrets is not considered a misappropriation:
1) confidential disclosure to employees or others bound to secrecy does not destroy status of the trade secret
2) if the subject matter of an alleged trade secret is created through an initiative of the employee, the employee may then have an interest in the subject matter at least equal to that of his employer or in any event, such knowledge is part of employee’s skill and experience, consequently it cannot be regarded as a misappropriation.
3) an inevitable misappropriation; if the former employee’s new job is so similar to the former job, that the former employee cannot prevent his knowledge of his former employer’s confidential methods from showing up in his work.

- the remedies which might be available for misappropriation of a trade secret include (e.g. in USA, UK):
1) injunctions
2) actual damages
3) attorneys fees
4) punitive damages
5) possible criminal prosecution

- a cause of action for misappropriation of trade secret may lie in:
1) contract and tort law in common law jurisdictions and civil law in civil law countries
2) unfair competition law
3) criminal law
4) the laws governing employer’s and employee’s relations
5) the laws governing fiduciary obligations

- in the claim you have to prove:
1) that the trade secret actually existed
2) that it was acquired through a breach of confidentiality relationship or discovered bu
improper means
3) that the trade secret was used or disclosed without authorization from its owner


7. Legislation of Latvia about trade secrets:

- the protection of trade secrets for the absence of special legislation might be granted under:
1) the Labour law
2) the Criminal law
3) the Law on competition
4) the Civil law
5) The Freedom of Information law
6) The Commercial law

+ 7) the provisions of TRIPS and
8) the provisions of Paris Convention for the protection of industrial property

1) The Labour Law

Article 11, part 3:
(3) Employee representatives have the duty not to disclose information brought to their attention that is a commercial secret of the employer. The employer has the duty to indicate in writing what information is to be regarded as a commercial secret.

Article 83:
Duty of Non-disclosure
(1) An employee has a duty not to disclose any information brought to his or her knowledge which is a commercial secret of the employer. The employer has a duty to indicate in writing what information is to be regarded as a commercial secret.
(2) An employee has a duty ensure that the information referred to in Paragraph one of this Section relating to the performance of his or her work is not directly or indirectly available to third parties.

2) The Criminal Law

Article 200:
Unauthorized Acquisition and Disclosure of Information Containing Commercial
Secrets, as well as Unauthorized Disclosure of Inside Information of the Financial Instrument Market
(1) For a person who commits unauthorized acquisition of economic, scientific technical, or other information in which there are commercial secrets, for use or disclosure by himself or herself or another person, or commits unauthorized disclosure of such information to another person for the same purpose, as well as commits unauthorized disclosure of inside information of the financial instrument market,
the applicable sentence is deprivation of liberty for a term not exceeding five years, or custodial arrest, or community service, or a fine not exceeding one hundred times the minimum monthly wage.
(2) For a person who commits theft of the information indicated in Paragraph one of this Article,
the applicable sentence is deprivation of liberty for a term not exceeding eight years, or a fine not exceeding one hundred and fifty times the minimum monthly wage.
[18 December 2003]

3) The Law on competition

- the breach of trade secret, its misappropriation or disclosure or anything else of that ilk is undoubtedly considered as being an unfair competition.

Article 18, part 3, point 4
- the unauthorized gaining, using and distributing of an information which is a trade secret is considered to be a obstacle to the competition, and therefore, an unfair competition


Article 18, part 1
- the unfair competition is prohibited.

Article 19
- the Competition Board might apply a fine for the abovementioned actions up to 5% of the net turnover of the last financial year, although not less than 250 lats.

2) The Civil law

Article 1
- “rights should be used and duties should be performed only in good faith”
- the misappropriation of the trade secret, the unauthorized disclosure of that etc. are undoubtedly contrary the first article of the CL.

Article 2391
- “No one has the right to unjustly enrich himself or herself, harming and at the expense of another person. If a person has suffered losses therefrom he or she may demand the return of that which and the amount the other person has been enriched by”.

3) The Freedom of information law

Article 5, part (2)
- “(a)s restricted access information shall be deemed information: <…>
3) which concerns trade secrets;

Article 5, part (3)
- the author of information or the manager of an institution has the right to grant, by his or her order, the status of restricted access information, indicating the basis therefore provided by this Law or by other laws.

Article 5, part (4)
- information, which is accessible to the public without restrictions provided by law, or which has already been published, shall not be deemed to be restricted access information.

Article 7, part (1)
- information shall qualify as a trade secret, if by disclosing it, an institution may adversely affect the ability to compete of the person who has submitted this information.

Article 7, part (2)
- protection of the trade secrets of natural and legal persons may not restrict the rights of other natural and legal persons to obtain information which is accessible in accordance with other provisions of law.

4) The Commercial law

Article 19, part (1)
- a commercial secret comprises such things of an economic, technical or scientific nature associated with the undertaking of a merchant, and information which is recorded in writing or by other means, or is not recorded, which have an actual or potential financial or non-financial value, and which, by their coming into the disposition of another person, may cause losses to the merchant, and in relation to which a merchant has taken reasonable measures to preserve secrecy.

Article 19, part (2)
- a merchant has exclusive rights to commercial secrets.

Article 19, part (3)
- a merchant has the right to request the protection of commercial secrets, as well as
compensation for losses, which have been caused by the illegal disclosure, or utilisation of the commercial secrets.


7) TRIPS

Article 39
1. In the course of ensuring effective protection against unfair competition as provided in Article 10bis of the Paris Convention (1967), Members shall protect undisclosed information in accordance with paragraph 2 and data submitted to governments or governmental agencies in accordance with paragraph 3.

2. Natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by, or used by others without their consent in a manner contrary to honest commercial practices (10) so long as such information:
(a) is secret in the sense that it is not, as a body or in the precise configuration and assembly of its components, generally known among or readily accessible to persons within the circles that normally deal with the kind of information in question;
(b) has commercial value because it is secret; and
(c) has been subject to reasonable steps under the circumstances, by the person lawfully in control of the information, to keep it secret.

3. Members, when requiring, as a condition of approving the marketing of pharmaceutical or of agricultural chemical products which utilize new chemical entities, the submission of undisclosed test or other data, the origination of which involves a considerable effort, shall protect such data against unfair commercial use. In addition, Members shall protect such data against disclosure, except where necessary to protect the public, or unless steps are taken to ensure that the data are protected against unfair commercial use.

8) Paris Convention for the protection of industrial property

Article 1, part (3)
Industrial property shall be understood in the broadest sense and shall apply not only to industry and commerce proper, but likewise to agricultural and extractive industries and to all manufactured or natural products, for example, wines, grain, tobacco leaf, fruit, cattle, minerals, mineral waters, beer, flowers, and flour.

8. Summary of the basic problems of trade secrets` protection in Latvia

1) no exact definition;

2) absolute inconsistency of terms: know-how, special technical information, commercial secrets, trade secrets, special professional knowledge etc;

3) no law governing all the various aspects of protection of that type of IPR

4) in the absence of law - no defined principles of protection

5) remedies available for the misappropriation of the trade secrets not defined


9. Non- legislative measures of protection of the trade secrets

Non-legislative measures of protection of the trade secrets:
1. agreements with licensees and financial partners
2. non-disclosure agreements with employees
3. warnings or notices on written materials, stating that they are secret
4. physical security measures, such as for example, periodic security checks, closed-circuit monitors, restricted access, classified areas etc.

Concerning the non-disclosure or confidentiality agreements, it is important to stress that it must consist of:
1) promise of the employer, that he will disclose trade secrets to the employee
2) return promise of the employee not to use the disclosed trade secrets for his own sake or further disclose them to the third party
3) clear definition of what is considered to be a trade secret, therefore what is entitled to protection
4) definition of steps, which the employee need to follow in order to protect the trade secrets of the employer

Protection of trade secrets in Latvia - problems and possibilities

(c) Maria Boicova, 2005

Protection of trade secrets in Latvia - problems and possibilities.
A speech delivered by Ms Maria Boicova at AIPPI Baltic conference in Riga, April 2005

First of all I would like to give a glimpse of the structure of my speach....

On one hand the topic of the protection of the trade secrets might seem a very narrow one – really – what there is much to say: trade secrets are mostly either non-protectable at all, or as the best outcome – protectable with very few means provided in the laws. Patents, copyright and trademarks are by virtue of their nature afforded certain protections by law, but trade secrets demand more proactive steps on the part of their owners in order to warrant protection.

On the other hand though in order to find out the way, you have have to know where to go, what is the starting point, what are the problems, that lack the possibility of solving at the time being, and various other questions that undoubtedly arise when starting analyzing this complex issue. So... The structure.

First and foremost the definition and prerequisites
Moreover, before I will come directly to the legislation of Latvia I will say some words about when the trade secret is a benefit and regarding the misappropriation of trade secrets – the definition and when the disclosure is not considered a misappropriation.

Therefore as to begin I would like to stress first and foremost, so-to-say the main problem in protection of the trade sescrets, which from others do arise – that is – that there exist neither global law on trade secrets nor there is any globally accepted definition of such. To say the least actually. In fact even in the different laws of one country might and do exist different definition of one and the same legal institute. And not even different definitions, but also different terms to be used in connection with this legal institute. For instance, I will here jump closer to the last part of my speach – in Latvian laws – trade secret is called commercial secret, then again trade secret, even know-how, although some believe it to be the same, it is definitely not .
In latvian laws you may also find the term zinatiba – which if translated grammatically is something like special knowledge. Here I stop for the moment.

Although as I have mentioned above, there exist no precise globally accepted definition, almost everyone agrees, that for the information to be considered as being a trade secret it has to be first of all de facto secret – that`s what everybody agrees with. Actually, there is both practical business reason and a concrete legal rationale for putting in motion a plan for safe-guarding trade secrets. On the first hand, for business purposes you need to protect your secret information from disclosure to your competitors for the reason that knowing that information gives you a supremacy over them. On the other hand, for information to be regarded as being a trade secret it obviously has to be actually kept secret. It is important to stress that the prerogative of secrecy, which in fact is included in the legal term “trade secret” is an absolute must for the information to be regarded as a trade secret.

When this requirement is satisfied? This question of course is in close connection with the question of misappropriation, though briefly the requirement of secrecy is satisfied if it would be difficult or costly for others to acquire and exploit the information without resorting to some form of wrongful conduct.
For the information to be considered a trade secret it has also to be protected by the owner, namely, the owner of the information has to be interested in keeping the information secret, he has to make continued efforts that are reasonable – here I have to stop once again. Concerning the reasonability – it is not defined either. You might, applying certain common principles, say that reasonable in this case has to be defined in comparing with the value of the trade secret itself. Although that would be the question of interpretation, which unfortunately is not clarified in any law.

Coming back in addition to the mentioned, the trade secret has to give its owner some sort of advantage over competitors. We might argue the prerequisite of commercial value, though the information which is trade secret has to be used in business – that`s for sure.

So – what might suit the aforesaid prerequisites?
First it is surely – any formula, pattern, device or compilation of information which is used in one`s business and which gives him an opportunity to obtain an advantage over competitors who do not know or use it. And in addition to that trade secret might constitute also the negative information – for instance research options that have been explored and found worthless.

The trade secret is a benefit:
1) when the information, which is considered to be a trade secret is not protectable by any other IPR
2) when the likelihood is high that the information can be kept secret for a considerable period of time
3) when the trade secret is not considered to be of such great value to be deemed worth a patent
4) when the new information does not need to be put on the market at the time of its exploitation, e.g. when the secret relates to a manufacturing process rather than to a product, as produced are more likely to be reverse engineered.

Of course many intangible assets are more suitable for trade secret than for patent protection. For example, customer lists, manufacturing methods, marketing plans and source code are all undoubtedly highly valuable assets to many companies. Trade secret protection for these types of assets may be the wisest choice, requiring a fundamental understanding of the key issues involved in trade secret protection.

Therefore if the information which suits the prerequisites to be considered a trade secret and the situation is one of the aforementioned benefit situations, then the protection offered by the status of the trade secret is much recommended.

As to the examples,– first that comes to mind is Coca-Cola. Patented technology, protected trademarks, and anyway – the recipe of this world-known drink is locked away in a bank vault in Atlanta, Georgia, accessible to only two people who are never permitted to travel together, in case they are both killed in an accident . Therefore – Coca-Cola is protected by all means available.

Concerning the misappropriation. As hyperdictionary defines it – it is wrongful borrowing, any wrongful taking in fact. To define the scope of what is wrongful and what is not, it is much more easier to start from an end – that is to define what is not considered the misappropriation and that is:
1) confidential disclosure to employees or others bound to secrecy does not destroy status of the trade secret
2) if the subject matter of an alleged trade secret is created through an initiative of the employee, the employee may then have an interest in the subject matter at least equal to that of his employer or in any event, such knowledge is part of employee’s skill and experience, consequently it cannot be regarded as a misappropriation.
3) an inevitable misappropriation; if the former employee’s new job is so similar to the former job, that the former employee cannot prevent his knowledge of his former employer’s confidential methods from showing up in his work.
4) Concerning the reverse engineering it is a complex issue – actually, taking into account that no espionage of any kind is in connection with pure reverse engineering – simply the final product, available to the public is studied to the point of defining the technology of producing it. Well… from this point of view, reverse engineering is also to be added to non-misappropriation.

So, it is possible to make the following conclusion regarding the misappropriation – everything which was not mentioned above as a non-misappropriation is to be considered as such, namely any borrowing of the trade secret, which is not included in the list of OK borrowing, is wrongful borrowing and therefore misappropriation.

But here it is noteworthy to stress also that a duty not to disclose can be regarded as being breached only when the information disclosed can be properly classified as a trade secret.

And here finally I have come to the main question – trade secrets in Latvia.
In the absence of special legislation the protection for this unique type of IP, might be granted under:
1) the Labour law
2) the Criminal law
3) the Law on competition
4) the Civil law
5) The Freedom of Information law
6) The Commercial law
+ 7) the provisions of TRIPs and
8) the provisions of Paris Convention for the protection of industrial property

On one hand – eight laws – might be rather good protection. Unfortunately.

Under the Labour law the employees are required not to disclose the information which is considered to be a trade secret of employer. Here! Another stumbling-block – so what? The employee is required… But what if he, by he I mean employee, decides that required, obliged et caetera are simply words, which in fact they are – there are no sanctions under the Labour law, namely if this requirement is not satisfied, then what? The questions remains unsolved.

Going forward. The Criminal law. Article 200 has sanctions for the disclosure or misappropriation of the commercial secret and the inside information and these are as follows:
deprivation of liberty for a term not exceeding five years, or custodial arrest, or community service, or a fine not exceeding one hundred times the minimum monthly wage.

And for the theft of the aforesaid information:
deprivation of liberty for a term not exceeding eight years, or a fine not exceeding one hundred and fifty times the minimum monthly wage.
In comparing with Lithuania, if I don’t mix up the matter – where for the aforesaid is the deprivation of liberty for a term not exceeding two years. one might say that the Criminal law in Latvia is to be considered as being rather tough for infringers. Though there comes another problem – the first I mentioned – the inconsistency of the terms used in the legislation of Latvia – this article of the Criminal law is applicable to the information containing commercial secrets and to the inside information of the financial instrument market. In fact trade secret is almost the same as commercial secret, but anyway not completely the same. Speaking about know-how – which surely must have been included in the scope of protection by the Criminal law is not mentioned either. But ok - for the purpose of this speech let us consider trade secrets and commercial secrets as being almost the same, especially taking into account that no legally accepted definition of any of them actually exist in Latvian laws.

The law on competition defines the fact of misappropriation of the trade secret as an unfair competition. Well, taking into account the possible fine for the unfair competition which might the Competition Board apply, being up to 5% of the net turnover of the last financial year… Comparing to that of Criminal law the sanctions under the law on competition are not the strict ones.

The misappropriation of the trade secrets might cause actual damages, which might be granted under the Civil law – article 1, article 2391… although it important to stress that these articles are only general principles… If you base your statement of claim on these articles only, that most probably won’t be regarded as being sufficient.

The Freedom of information law provides us with another term to be used in connection with trade secrets – a restricted access information… Articles concerning the matter are mainly descriptive in their nature, in other words – no sanctions included for the breach of the trade secret or the misappropriation of such.

The Commercial law speaks about commercial secrets – without defining precisely what are to be considered as such. Referring to the article 19, which defines commercial secret as inter alia information which is, restructuring the text of an article: recorded or not, has actual or potential value or does not have a financial value – so the definition which defines nothing though makes the issue even more complex. Besides in the aforesaid definition there is an interesting phrase included, namely “which may cause losses to the merchant”… Taking into account that the word “may” is of course more strict than “might”, although anyway – may is may not as well. What does the aforesaid signify? As to the commercial law – no precise definition of what is considered a commercial secret, no precise definition of the scope of protection. Ok, article 19, provides that a merchant has exclusive rights, and in particular right to request the protection of commercial secrets, as well as compensation for losses, which have been caused by the illegal disclosure or utilization of the commercial secrets. Fine. At least under this Article an owner of the commercial secret might claim actual damages. Of course once again – a question of the inconsistency of the terms, which by now I think is obvious. But there comes another problem as well – the merchant. According to the Commercial law – the merchant is a natural person (individual merchant) or a commercial company (partnership and Capital Company) registered with the Commercial Register. Does it mean that only a merchant has a right to protect his commercial secret, and trade secret as well? Or does it mean that commercial secret might belong only to merchant? Too many questions arise in connection with this matter.

That’s actually it with the Latvian laws. The owner of the trade secret may also refer to TRIPS, and the provisions of the Paris convention for the protection of industrial property, although the first one speaks about undisclosed information – which embraces both know-how and trade secrets and provides as follows – that natural and legal persons shall have the possibility of preventing information lawfully within their control from being disclosed to, acquired by or used by others without their consent in the manner contrary to honest commercial practises.

And concerning the Paris Convention. Of course the examples of unfair competition provided by the Paris Convention do not include trade secrets infringement. Nevertheless, to my point of view and actually to the point of view of many lawyers it could be argued that misappropriation of trade secrets is unfair competition under the Paris Convention terms. Especially this sounds like appropriate if taking into account the Paris Convention Article 1, which inter alia establishes that industrial property shall be understood in its broadest sense.

So… The trade secrets following the aforementioned logic might, and actually are to be also be included in the scope of industrial property protection and therefore all the laws governing the industrial property protection in general might be applicable to them as well. Therefore when deciding cases concerning the trade secrets protection, all possible measures have to be analyzed profoundly.

In order to summarize the problems of trade secret’s protection in Latvia it is noteworthy to stress the following:
1) no exact definition;
2) almost absolute inconsistency of terms: know-how, special technical information, commercial secrets, trade secrets, special professional knowledge, even zinatiba etc.
3) no concrete law governing all the various aspects of protection of that type of IPR
4) in the absence of law - no defined principles of protection
5) remedies available for the misappropriation of the trade secrets not defined

As the topic of my speech is trade secret protection in Latvia – problems and possibilities and till this moment I have spoken mainly about the problems, now I would like to refer to the possibilities as well. Concerning the later it is important to emphasize that if speaking about the possibilities of the protection of the trade secrets one has to speak mainly about non-legislative measures of protection and theses are:

First and foremost – agreements with licensees and financial partners
Then – warnings or notices on written materials, stating that they are secret
Of course physical measures, such as periodic security checks, closed-circuit monitor, restricted access etc.
And finally – non-disclosure agreements with employees

The later must consist of several important points, such as:
clear definition of what is considered a trade secret – of what is entitled to protection
definition of steps, which the employee need to perform in order to protect the trade secret of the employer
promise of the employer that he will actually disclose to the employee the trade secret containing information and what is an absolute must in the non-disclosure agreements is
a return promise of the employee that he will not either use the trade secret of his employer for his own sake or disclose it to any third party

The aforesaid of course cannot assure absolute protection, but at least would be something…

And of course I am to add, that notwithstanding the problems in legislation of Latvia, mainly the inconsistency of terms, taking into consideration two following principles, the protection of trade secrets is still possible, even in under Latvian laws. These principles are the following:

First is one of the basic principles of legal theory that interpretation of the law cannot be only grammatical, you have to see the purpose of law – therefore use teleological method, and of course see things in general, therefore using systemical method – applying this principle even in Latvian laws, that lack legally defined definition, remedies et c. , lawyers can find the way to protect trade secrets of their clients.

And second principle is rather precisely defined by Lord Denning in famous case Seager versus Copydex Ltd. Citing: “The law on this subject does not depend on any implied contract. It depends on the broad principle of equity that he who has received the information in confidence shall not take unfair advantage of it. He must not make use of it to the prejudice of him who gave it without obtaining his consent.”
In other words – to trade secret’s protection is applicable the basic legal principle of good faith, provided inter alia in the first article of Civillikums - Civil Law of the Republic of Latvia - “rights should be used and duties should be performed only in good faith”.

Trade secrets therefore, notwithstanding Latvia being a civil law country, are to be treated with due care and due attention to both the doctrine, the case law and the basic legal principles. And taking into account the globalization processes, the accession of Latvia to the European Union and the harmonization of laws inside the Union, the question of defining the common for all the European countries principles of protection of this type of IP is undoubtedly of high importance.

I have mentioned at the beginning – in order to find the way, you need to know where to go, and as one of the wise man told – if we always knew where we are, it would be much easier to know where to go.

By now we do know where we are in the field of trade secret protection in Latvia – so going forward has to be much more easier.

European Community trademarks

(c) Maria Boicova, 2006
first published in "Referent" – Nr. 487 - April 2006

Как защитить cвою интеллектуальную собственность на рынке Евросоюза
или
Товарные знаки Европейского сообщества

Для производителя товаров или поставщика услуг конца 20 века было характерно ориентирование на национальный рынок. В начале 21 века рамки национального рынка для многих предпринимателей стали слишком узкими. В этой связи нельзя не упомянуть вступление Латвии в Европейский союз с его открытыми границами и процессы глобализации в целом – все это открывает для латвийских коммерсантов многочисленные пути дальнейшего развития бизнеса. Современные коммерсанты все чаще ориентируются на несколько рынков, а некоторые способны и реализуют свои возможности даже в многочисленных странах.

Товарный знак – зачем?

До сих пор бытует ошибочное мнение, что регистрация товарного знака не является обязательным условием, сопутствующим успешному развитию бизнеса. Говоря о причинах необходимости регистрировать свой товарный знак, в первую очередь следует обратить внимание, что только регистрация превращает товарный знак в собственность. Главная выгода владельца товарного знака заключается в том, что товарный знак и производимый товар или предлагаемая услуга в сознании потребителя будет тесно связана с предприятием владельца товарного знака. Известное изречение „Brand is a promise”, что в переводе означает «товарный знак – это обещание» в наилучшей мере иллюстрирует вышесказанное. Товарным знаком предприниматель дает понять потребителю, что он обещает ему определенное качество. Стоит отметить, что многие мировые гиганты различных индустрий начинали именно с обещания, которое затем успешно выполняли, тем самым, заслуживая уважение и преданность потребителей. Недаром говорят, что пол-жизни человек работает на имя, остальное время – имя работает на человека. Также и с товарным знаком – сначала коммерсант работает на то, чтобы его товарный знак стал узнаваемым, чтобы он приобрел репутацию, а потом знак будет работать на коммерсанта, принося ему прибыль.

Отсутствие регистрации товарного знака, в свою очередь, может привести к тому, что, например, конкурент, видя успешное развитие бизнеса коммерсанта, может зарегистрировать на свое имя используемое коммерсантом обозначение. Это только один из примеров того, как коммерсант может пострадать от своего нежелания действовать в соответствии с требованиями современного рынка. Помимо ранее упомянутой возможной регистрации «на себя», недобросовестный конкурент может и просто использовать знак успешного коммерсанта, таким образом получая прибыль, а возможно и пороча репутацию этого коммерсанта. Если знак не является зарегистрированным товарным знаком, то доказать факт недобросовестного использования товарного знака и получить компенсацию возникшего у коммерсанта ущерба представляется проблематичным, так как без наличия соответствующей регистрации товарного знака на имя коммерсанта не будет правового основания для предъявления каких бы то ни было претензий.

Таким образом, начиная свой бизнес, а тем более планируя свой выход на европейский рынок, коммерсанту необходимо в первую очередь подумать о вариантах защиты своей интеллектуальной собственности.
Возможности регистрации товарного знака

Традиционно выделяют три возможных процедуры регистрации знака:
1) национальная процедура регистрации товарного знака, когда заявка на регистрацию товарного знака подается напрямую в национальное патентное ведомство интересующей заявителя страны (или стран);
2) международная процедура регистрации товарного знака, когда на основании зарегистрированного (либо поданного на регистрацию) по национальной процедуре товарного знака, подается международная заявка, в которой указываются конкретные интересующие заявителя страны;
3) процедура регистрации товарного знака Европейского сообщества (Сommunity Trademark, или товарный знак Сообщества, далее в тексте - СТМ)

Знак по национальной процедуре выгоднее всего регистрировать, если заявителя интересуют лишь несколько стран, например, Латвия, Франция и Бельгия. Если коммерсанта интересует более широкий список стран, то необходимо проанализировать, что это за страны, и если интерес представляют именно страны Евросоюза, то стоит остановить свой выбор на регистрации СТМ.

СТМ – что это такое?

СТМ – товарный знак Европейского Сообщества, который позволяет получить правовую защиту для желаемого обозначения на территории всех 25 стран Евросоюза на основании единожды поданной заявки на регистрацию.

Таким образом, наличие регистрации СТМ позволяет коммерсанту защитить свои права на товарный знак во всех странах ЕС, подав заявку один раз, а не многократно (в каждую выбранную страну) как при регистрации знака по национальной процедуре. Охват регистрацией знака всех стран Евросоюза означает, что на основании зарегистрированного СТМ коммерсант сможет опротестовать регистрацию более позднего схожего либо идентичного знака в отношении тех же либо схожих товаров или услуг в любой из стран ЕС.

Следует однако отметить, что если регистрация СТМ будет погашена хотя бы в одной из стран Евросоюза, она автоматически будет погашена и во всех остальных странах ЕС. Однако, во избежание этого, перед подачей заявки на регистрацию рекомендуется проводить предварительный поиск на наличие более ранних схожих либо идентичных знаков.


Каким образом регистрируется СТМ?

Сразу стоит оговориться, что подготовку заявки на регистрацию СТМ лучше доверить юристу, специализирующемуся в области защиты прав интеллектуальной собственности, досконально знающему все требования и нюансы, которые необходимо учитывать, чтобы правильно и корректно составить соответствующую заявку. Помощь профессионального юриста поможет коммерсанту максимально защитить его товарный знак.

В процедуре регистрации СТМ, выделяются следующие этапы:
1) подготавливается и подается заявка на регистрацию СТМ. Заявка может подаваться либо в национальное патентное ведомство, либо напрямую в OHIM – Офис по гармонизации внутреннего рынка – (Office for harmonization in internal market, далее – OHIM), который занимается регистрацией СТМ (расположен в г.Аликанте, Испания);
2) национальное патентное ведомство (если процедура регистрации была инициирована через национальное патентное ведомство) перенаправляет материалы заявки в OHIM;
3) OHIM, после проверки формальностей, направляет материалы заявки в каждое из национальных патентных ведомств Евросоюза;
4) национальные патентные ведомства в странах с проверочной экспертизой (то есть в тех странах, где перед регистрацией знака патентные ведомства проводят поиск на наличие схожих либо идентичных ранее зарегистрированных знаков) проводят поиск на предмет существования указанных более ранних знаков;
5) параллельно OHIM осуществляет экспертизу на наличие абсолютных оснований для отказа в регистрации. (Например, обозначению, противоречащему морали и нравственности будет отказано в регистрации на указанных абсолютных основаниях);
6) заявка на регистрацию СТМ публикуется;
7) после публикации следует период 3 месяца, в течение которого заинтересованные лица (как правило это владельцы более ранних схожих либо идентичных знаков) могут оспорить регистрацию СТМ, путем подачи возражений;
8) если возражения не последовало, либо если поданное возражение было отклонено, происходит регистрация знака в соответствующем регистре СТМ.

Процедура регистрации СТМ является относительно несложной и менее затратной в сравнении с регистрацией знака, например, по национальной процедуре в каждой из стран Евросоюза. Стоит отметить, тем не менее, что универсального решения не существует и если в одном случае наиболее выгодной оказывается именно регистрация СТМ, в другом случае коммерсанту уместней зарегистрировать свой знак, например, по международной процедуре. Таким образом, перед принятием окончательного решения необходимо вместе с юристом проанализировать конкретную ситуацию, дальнейшие планы развития и пожелания Вашей фирмы и только потом выбирать наиболее выгодную именно для Вашего случая стратегию защиты желаемого обозначения в качестве товарного знака.

И еще раз немного о рекламе

(c) Maria Boicova, 2008

Реклама – это всегда оценка товаров, услуг, людей или чего-либо, что на данный момент рекламируется. И эта оценка всегда положительная, однако, продолжая мысль Лебедева-Любимого, автора книги «Психология рекамы» - положительная по отношению к объекту, который рекламируется. Оговорка добавлена потому что один из объектов рекламы может быть показан и в негативном свете в случае если это сравнительная реклама. О сравнительной рекламе еще раз чуть позже. А сейчас возвращаясь к рекламе как таковой, с её брендинговой точки зрения.

Человеку, покупающему какую-то вещь, либо какую-то услугу необходимо обязательно знать, что он сделал правильный выбор. Потребитель скорее заплатит деньги за буханку хлеба в престижной упаковке, чем возьмет с полки ту, которая не имеет товарного вида. А между тем эти два изделия по своим пищевым характеристикам идентичны. Человек может объяснять свой поступок эстетическими мотивами, по приницпу «красивая – некрасивая», но скорее всего это будет неосознанная или сознательно подавляемая реакция на возможные оценки окружающих или собственную самооценку. Можно с этим утверждением соглашаться, можно рьяно спорить, но тем не менее человек в большинстве своем ведется на престиж. С точки зрения психологии реклама, то есть брендинг – это технология создания моды. Если товарный знак, или выражаясь в брендинговых категориях – торговая марка становится известной, но не ценится, то это не является полноценным брендом в психологическом смысле. Стать модной – значит приобрести некую способность удовлетворять престижные мотивы.

В конце 19 – начале 20 века психологи уделяли большое внимание психологическим воздействиям в рекламе. Они полагали, что с помощью внушения можно наладить сбыт товаров, например влияя на волю потребителя. Подобная тенденция, при одностороннем воздействии рекламиста на потребителя, сохранилась и в наше время. Однако, использование внушения, нейро-лингвистического программирования, технологий 25 кадра и проч. На настоящий момент уступает более психологически, и я бы даже сказала, психически, умереным подходам.

Одним из наиболее сильных убеждающих приемов в современной рекламе является демонстрация так называемого уникального торгового предложения – то есть, каждое рекламное объявления должно, во-первых, сделать потребителю какое-то четко сформулированное предложения – решения конкретной проблемы. Во-вторых, это предложение должно быть таким, какого не выдвигает конкурент, то есть уникальным по каким-либо своим характеристикам. В случае если товар объективно ничем не отличается от других, то можно рассказать о нем что-то такое, о чем раньше никогда не говорили.

Среди методов психологического воздействия на человека многие авторы называют те, которые основаны на использовании стереотипов, среди которых и так называемые архетипы Юнга – «жизнь-смерть», «господство-подчинение», «богатство-бедность», «свобода-несвобода», «желание-возможность» и т.д.

В случае если рекламируемый товар (услуга) сам по себе не привлекает внимания потребителей, то крайне полезными, а иногда и просто необходимыми оказываются специальные приемы, обладающие так называемым сильным аттрактивным воздействием, благодаря чему создается эффект ореола. В супермакретах для этой цели используют ай-стопперы, которые бросаются в глаза – например вертящаяся платформа, механическая кукла, яркий плакат, увеличенное изображение объекта… Примеров очень много. Эффект ореола может возникать, напрмиер, в результате использования юмористического образа. Однако юмор – это очень тонкий прием, который должен очень аккуратно использоваться, потому как у разных групп может возникнуть разная реакция на юмор. К механизму ореола следует отнести, также использования в рекламе известных личностей. Этот прием основан на создании не только некоего аттрактивного ореола, но и психологического механизма подражания.

В современной рекламе также очень широко используется скрытая реклама, когда самое важное в тексте выделяется пусть даже незначительно на фоне всего прочего. Таким образом текст о вреде табака может восприниматься как реклама сигарет, если правильно выделить нужные слова. Также часто используется метод убеждения, который основан на сравнении достоинств рекламируемого объекта с недостатками других. То есть так называемая сравнительная реклама.

Напомню, что в Европе вопросы сравнительной рекламы регулируются Директивой 97/55/EC. Согласно статье 2а данной Директивы сравнительная реклама – это реклама, которая напрямую, либо косвенно идентифицирует конкурента, либо товары или услуги, предлагаемые конкурентом.

Согласно пунктам 1 a-h статьи 3а Директивы, допустима сравнительная реклама если:
1) она не вводит в заблуждение
2) сравнивает товары или услуги, предназначеные для удовлетворения одних и тех же потребностей или предназначенные для одной и той же цели
3) объективно сравнивает один или более вещественный, относящийся к товару или услуге, проверяемый критерий, который может включать цену
4) не приводит к смешению между рекламируемым производителем и конкурентом или товарными знаками, товарами или услугами
5) если она не дискредитирует товарные знаки, товары, услуги, действия конкурента
6) не использует in bad faith репутацию конкурента, его товарного знака
7) не представляет товары или услуги как имитацию или реплику товаров или услуг в отношении которых используется товарный знак конкурента – то есть то, что часто приходит на e-mail – « реплики часов Chanel» и т.д – так нельзя!

Сравнительная реклама также как и в Америке разрешена в Европе, если Вы врете и Вам никто на самом деле не верит – puffery. То если взять тот пример, который я уже упоминала, говоря о сравнительной рекламе – если в рекламе говорить о том, что Марсианская лаборатория провела тесты и инопланетяне выбрали Coсa-Cola вместо Pepsi – то никто не подумает, что такие тесты на самом деле могли происходить.

То есть реклама – это сложная система, основанная на психологии восприятия и на установлении коммуникационных связей между рекламистом и потребителем.


На «Ночи Пожирателей рекламы», которая традиционно прошла в Риге в ноябре, было довольно много интересных рекламных находок, которые вполне отражают использование различных психологических аспектов и приемов:

1) Centraal Beheer – страховое общество со слоганом – Just call us сделало ставку на эффект ореола, основанный на использовании во-первых юмора, во-вторых подсознательного воздействия на потребителя тем, что если эта страховая компания может помочь даже в таком случае, то она точно поможет, что бы не случилось.
2) Ауди продемонстрировал примеры сравнительной рекламы
3) Был показан знаменитый ролик Coca-Cola vs Pepsi, который был запрещен в Европе, но был успешно использован в Америке – мальчик на банках.
4) Знаменитый рекламный видеоролик Chanel с Николь Кидман. Специально для этой рекламы для Николь было слелано брильянтовой украшение стоимостью несколько миллионов. Chanel, одна из самых высокооплачиваемых актрис, шик, блеск, дороговизна – все это классический пример создания образа, использования архетипа и упора на престиж.
5) Была продемонстрирована серия рекламных видеороликов сигарет Parisienne People, которые снимали знаменитые режиссеры – Кустурица, Полянски, Торнаторе, братья Коэн и тд. То есть используется эффект ореола, тот же престиж и эффект своего рода подражания.
6) Реклама Seat – очень controversial. Используется секс, равно как и в одной из реклам Peugeot. Секс несомненно один из привлекающих атрибутов и на фоне прочих схожих товаров, несомненно выделит объект. Однако, как я уже говорила ранее если торговая марка становится известной, но не ценится, то это не является полноценным брендом в психологическом смысле. Подобная реклама может вызвать у потребителя неоднозначную реакцию, поэтому её использование должно быть очень хорошо продумано.
7) Возвращаясь к Peugeot – два других видеоролика были основаны на юморе, причем не на вызывании хохота у потребителей, а на вызывании улыбки, которая несомненно несет в себе положительные эмоции и как результат – положительное отношение к рекламируемому товару.
8) Реклама Citroena 1988 использует прием замещения – когда характерики одного объекта подменяются характеристиками другого.
9) Очень занятная серия видеороликов компании по продаже цветов – Interflora – в первых двух роликах использован прием позитивного ассоциативного ряда и поясняющий слоган – Power of flowers. Два других – являются примером успешного использования социального самосознания потребителя.

Вообще лирическое отступление – взывание к долгу, к заботе о ближнем и благотворительности и т.д. довольно часто встречается в рекламе. Когда потребителю сообщается, что один сантим из суммы его покупки перечисляется в фонд борьбы за выживание африканских тушканчиков, потребитель чувствует, что он делает серьезный вклад в спасение мира, при этом ему не нужно делать никаких дополнительных вложений.

10) И заключительный ролик, который я покажу – реклама Volkswagena – как пример нестандартного ассоциативного ряда, подмены понятий. Да и просто пример очень симпатичной рекламы!

Были продемонстрированы и другие иногда успешные, иногда не очень на мой взгляд успешные рекламные видеоролики, но те, о которых я сказала выше и ссылки на которые прилагаю ниже запомнились мне больше всего.

Commercials

Centraal Beheer
http://www.youtube.com/watch?v=cUKnsKIR3QI
http://www.youtube.com/watch?v=0sg9MUtbTSI
http://www.youtube.com/watch?v=aTvJFEkIstU
http://www.youtube.com/watch?v=3MEOHpzElCY
http://www.youtube.com/watch?v=NMpKjESZocE

Audi
http://www.youtube.com/watch?v=350tD8E7htM

http://www.youtube.com/watch?v=xSZEQ04mPHQ

Pepsi, Coca Cola
http://www.youtube.com/watch?v=4_EfniTmakQ

Chanel
http://www.youtube.com/watch?v=bU9A-kpiTfM

Parisienne
http://www.youtube.com/watch?v=9Q5TCfpZgYY – Emir Kusturica
http://www.youtube.com/watch?v=jM3oZJwU1CA – Cohen bros
http://www.youtube.com/watch?v=w_dQTYy3q5g&NR=1 – Giuseppe Tornatore
http://www.youtube.com/watch?v=boPW-FwRIWM – Olivier Paulus
http://www.youtube.com/watch?v=Ln_tudi5j98 – Roman Polanski

Seat
http://www.youtube.com/watch?v=esNgg2iN_QE

Peugeot
http://www.youtube.com/watch?v=7bkclcvSmh8
http://www.youtube.com/watch?v=kcMlqCbMIPo
http://www.youtube.com/watch?v=4Z_lIg79Hqs

Citroen
http://www.youtube.com/watch?v=CPSBp4X3C7Y

Interflora
http://www.youtube.com/watch?v=6CRSAly97cc
http://www.youtube.com/watch?v=BrVlTEoiFhc
http://www.youtube.com/watch?v=wlkVuYpiPgI
http://www.youtube.com/watch?v=1VqYn0g8t5o

Volkswagen
http://www.youtube.com/watch?v=Su97x8X7DJU

IP и взаимоотношения работник-работодатель в Латвии

Изобретения, созданные работником – кому они принадлежат

(c) Maria Boicova, 2008

На первый взгляд – все просто: если работодатель дал задание изобрести или если работник принят на работу изобретателем, то все, что он изобретает, принадлежит работодателю. Не всегда и не все! У служебных изобретений довольно сложное и неоднозначное регулирование – на эту тему до сих пор переодически идут дискуссии в различных организациях типа AIPPI, у которой даже один из Q был посвящен employees inventions.

Одна из основных проблем, на мой взгляд, кроется в том, что авторское право – принадлежит автору, а нематериальные права автора неотчуждаемы. В свою очередь, если изобретение, скажем, создано в рамках служебного задания, оно принадлежит работодателю. Но ведь изобретение само по себе имеет и так сказать «аспект авторства». Как разрешить эту диллему?

Взаимоотношения работодателя и работника, связанные с определением вопроса имущественных прав на созданное в рамках трудовых отношений изобретение, равно как и другие вопросы связанные вопросы, находятся на стыке двух областей права – а именно на стыке трудового права и права интеллектуальной собственности. Именно по этой причине подобные отношения в разных странах регулируются по-разному: в одних – регулирование прописано в гражданском законе, в других – в разделе трудового закона, в третьих – в разделе патентного закона. В некоторых странах, как например, в Германии, выбран оптимальный вариант – ввиду сложности и неоднозначности этой области, подобного рода отношения регулируются отдельным законом.

Опыт других стран

Специальные законы, которые регулируют взаимоотношения работника и работодателя в связи с созданными работником в рамках трудовых отношений изобретениями, существуют, помимо уже ранее упомянутой Германии, еще и в Финляндии, Норвегии и ряде других стран. В свою очередь, в Швейцарии правовые нормы, которые регулируют эти отношения, включены в раздел обязательственного права в Гражданском законе. Тем не менее, необходимо отметить, что даже если в стране принят какой-то закон, регулирующий взаимоотношения работника и работодателя в связи с созданными работником в рамках трудовых отношений изобретениями, соответствующий закон содержит лишь общие положения, оставляя детальное регулирование в ведение сторон.

Во многих странах, как например, в Америке, действует принцип, что изобретение, созданное работником, изначально принадлежит ему, но незамедлительно после создания изобретения должно быть передано работодателю по передаточному акту, либо по договору, и обязательно в обмен на разумную компенсацию.

Национальное регулирование можно условно разделить на несколько групп:
- страны, где считается, что изобретения созданные работником изначально принадлежат работнику. То есть ab initio работодателю права не принадлежат, однако у работодателя есть право получить права на это изобретение – скажем путем получения простой лицензии. К таким странам относятся Япония, Австралия, Канада, Дания, Финляндия и Германия.
- страны, где права на изобретение изначально принадлежат работодателю – Франция, Китай, Чехия.
- страны, где считается, что у работника и работодателя есть права совладения изобретением (kopīpašuma tiesības) – правда по имеющимся у меня данным такое регулирование только в одной стране – Бразилии.

Латвия

В Латвии взаимоотношения работника и работодателя регулирует Satversme, действующие нормы международного права, Трудовой закон, Патентный закон и Закон об авторском праве, а также если это, конечно, имеется - коллективный трудовой договор и правила рабочего распорядка.

По Satversme:
105.статья: ikvienam ir tiesības uz īpašumu. Īpašumu nedrīkst izmantot pretēji sabiedrības interesēm. Īpašuma tiesības var ierobežot vienīgi saskaņā ar likumu. Īpašuma piespiedu atsavināšana sabiedrības vajadzībām pieļaujama tikai izņēmuma gadījumos uz atsevišķa likuma pamata pret taisnīgu atlīdzību.

Права на изобретения в понимании Гражданского закона приравнены к правам на движимое имущество, соответственно права на имущество, предусмотренные в Сатверсме относятся и к интеллектуальной собственности.

113.статья Satversme: valsts atzīst zinātniskās, mākslinieciskās un citādas jaunrades brīvību, kā arī aizsargā autortiesības un patenttiesības.

То есть в принципе из совокупности этих двух статей можно сделать вывод, что изобретение это собственность, она не отчужаема и соответственно изначально права на изобретение не могут принадлежать работодателю.

Старый Patentu likums вопросу изобретений, созданных работниками уделял пару-тройку не очень конкретных правовых норм. По статье 5 старого Патентного закона - darba devējam ir tiesības uz „dienesta izgudrojumiem”.

Понятие «dienesta izgudrojumi» в законе не раскрывалось, но в принципе под ним понимались изобретения, которые создал работник в связи со своими трудовыми обязанностями, не дифференцируя подобные изобретения на возможные категории.

Согласно части 1 статьи 5 старого Patentu likums у работодателя были права на изобретения созданные работником, если работник создал их выполняя следующие служебные обязанности:
1) pildot darba līgumu, kas ietver izgudrotājdarbību;
2) uzdotā darba ietvaros veicot pētniecības, projektēšanas un konstruēšanas darbus vai sagatavojot tehnoloģisko izstrādni.

Остальные изобретения – принадлежат работнику. То есть получается, что если не было прямого задания, и если предприятие не занимается izgrudotājdarbīb’ой, то изобретения, которые создал работник подпадают под категорию свободных и принадлежат только ему.

Вопросы служебных изобретений регулирует также Zinātniskās darbības likums

Интересные правовые нормы:
- Zinātniekam ir ekskluzīvas tiesības uz intelektuālo īpašumu kas ir viņa zinātniskās darbības rezultāts, ja darba līgumā nav noteikts citādi.
- Ja zinātnieks strādājis uz līguma pamata, viņa tiesības uz zinātniskās darbības rezultātā radīto īpašumu nosaka līgums.
- Īpašums, kas radies no valsts budžeta finansētas zinātniskās darbības rezultātā, ir valsts īpašums.

По поводу последнего – статья 6 старого Патентного закона оставляла вопрос имущественных прав на результат изобретательской деятельности в рамках государственного заказа в ведение сторон, а Zinātniskās darbības likums сразу определяет эти права за государством.

Ни Сатверсме, ни старый Патентный закон ЛР, не содержат четких норм, которые регулировали бы вопросы, связанные с взаимоотношениями работника и работодателя в связи с созданными работником в рамках трудовых отношений изобретениями. Не существует также четкого определения понятия «служебное изобретение». Таким образом, регулирование данного вопроса полностью оставлено в ведение сторон.

Поскольку изобретение, как я уже ранее упоминала, по сути содержит в себе также элемент авторского права, то следует заглянуть в закон об авторском праве.

По закону об Авторском праве получается, что:
12.pants.
(1) Ja autors, būdams darba attiecībās ar darba devēju, ir radījis darbu, pildot darba pienākumus, personiskās un mantiskās tiesības uz šo darbu pieder autoram, izņemot šā panta otrajā daļā noteikto gadījumu. Autora mantiskās tiesības atbilstoši līgumam var nodot darba devējam.
(2) Ja datorprogrammu izstrādājis darbinieks, pildot darba uzdevumu, visas šādā veidā radītās datorprogrammas autora mantiskās tiesības pieder darba devējam, ja vien līgumā nav paredzēts citādi.

Статья не очень логичная. Во-первых, почему компьютерные программы, которые тоже являются результатом творчества работника – принадлежат работодателю, а все остальное, что создал работник-автор, то есть все его остальное творчество – принадлежит работнику самому? Получается, что аторы компьютерных программ ущемляются в своих правах? Или наоборот – авторам всего остального дается слишком много прав? В принципе – по логике если работодатель принл на работу допустим юриста, который пишет иски – это своего рода литературное произведение порой J, то есть по закону об авторском праве все права на него принадлежат этому работнику. Но почему если работодатель за это платит, создает для этого все условия, почему права не принадлежат a priori ему? Но тут следует отметить, что имущественные права могут быть переданы по договору, а в случае компьютерных программ – сразу же

принадлежат работодателю. Опять же - только имущественные права! Однако, например, право решать об использовании, право запрещать использование, право противиться искажению – это личные права автора. В этой связи вспоминается Вероника, чье письмо я черкала… и что она потом отказалась подписывать…

Формально подходя к этому вопросу, по закону об авторском праве, это её условно говоря «произведение» и она могла возражать… Но с другой стороны – в трудовом договоре прописаны обязанности, в числе которых входит например и написание исков, и написание писем… Значит это не объект авторского права, а просто darba pienākums. Опять же – а где граница? Четкого регулирования нет.

Таким образом, ситуация с авторским правом не ясна до конца. По изобретениям - сейчас в новом Патентном законе есть две статьи, регулирующие (опять же слабенько) вопрос прав на изобретения созданные работником в рамках трудовых отношений:

14. pants. Izgudrotāja personiskās tiesības
Izgudrotājam neatkarīgi no tā, kas ir pieteicējs vai patenta īpašnieks, ir neatsavināmas personiskās tiesības uz:
1) autorību — tiesības tikt atzītam par izgudrotāju;
2) vārdu — tiesības tikt norādītam par izgudrotāju patentu pieteikumā un visos ar izgudrojuma patentēšanu saistītajos dokumentos un publikācijās vai arī atteikties no šīm tiesībām, rakstveidā pieprasot Patentu valdei, lai viņa vārds netiktu norādīts.

И отдельная статья:

15. pants. Izgudrojumi, kas radīti darba tiesisko attiecību ietvaros
(1) Tiesības uz patentu pieder darba devējam, ja izgudrojumu, attiecībā uz kuru iesniegts patenta pieteikums, ir radījis darbinieks, kura darba pienākumi ietver:
1) izgudrotājdarbību;
2) pētniecību, projektēšanu un konstruēšanu vai tehnoloģiskās izstrādnes sagatavošanu.

Речь идет не о правах на изобретение, а о правах на патент, а это две разные вещи. То есть, если изобретение не запатентовано, но скажем было создано работником, принятым на работу в качестве изобретателя, а потом используется на производстве, то права не принадлежат работодателю?!

(2) Ja darbinieka pienākumi neietver šā panta pirmās daļas nosacījumus, bet ir saistīti ar darba
devēja darbības jomu, tad tiesības uz patentu pieder izgudrotājam. Darba devējam šajā gadījumā ir tiesības izmantot izgudrojumu vienkāršas licences veidā bez tiesībām piešķirt licenci citām personām.

В перовй части статьи речь идет о правах на патент, во второй – о правах на использование изобретения. То есть, если речь идет о изобретении, которое не запатентовано, нельзя однозначно говорить о том, что изобретение принадлежит работнику?

Но в принцитпе все выше сказанное – это не жесткие нормы, потому как согласно пункту 7 второй части 15 статьи:
(7) Par tiesībām uz patentu var noslēgt līgumu, kura nosacījumi atšķiras no šā panta pirmās vai otrās daļas nosacījumiem.

Таким образом закон допускает, что вопрос прав на патент может регулироваться иначе, чем в законе – по договору. Вопрос прав на изобретения вообще не регулируется, и поэтому тоже должен быть детально продуман в договоре.

Стоит отметить, что в случае если есть договор - изобретения, который создает работник, выполняя свои трудовые обязанности, обычно безоговорочно считаются принадлежащими работодателю. На практике часто встречаются договора с работниками, которые содержат условие, что все изобретения, которые были созданы работником на основании опыта и знаний, приобретенных во время трудовых отношений, принадлежат работодателю. В данной связи возникает резонный вопрос: относится ли указанное условие к изобретениям, которые работник изобрел, например, через месяц после увольнения от работодателя? Этот и многие другие вопросы следует детально оговорить в договоре – так, чтобы условия были приемлемы для обеих сторон.

Вопрос прав работника на изобретение, как уже явствует из вышеизложенного, спорный и очень неоднозначный. С одной стороны, если работник не может быть владельцем прав на результат своей интеллектуальной деятельности, то это обстоятельство нарушает его права человека, особенно право на собственность, а также право на свободное выражение своих способностей. С другой стороны, работодатель обучил работника, дал ему возможность изобретать, или даже дал инструкции изобрести что-либо, к тому же платит ему за это, поэтому было бы неправильным полностью безоговорочно передать работнику права на созданное изобретение. Таким образом, даже поверхностно смотря на данную проблему, становится ясно, что в каждом конкретном случае существуют различные обстоятельства и различные подходы к вопросу имущественных прав на изобретение. Общего знаменателя в данном вопросе нет и не может быть.

Общепринятая неписанная классификация изобретений подразделяет изобретения, созданные работником в рамках трудовых отношений на две группы – уже упомянутые ранее - служебные изобретения и свободные изобретения. Однако, стоит оговориться, что дать четкое универсальное определение понятию «служебное изобретение» никому до сих пор не удалось, поэтому грань между служебными и свободными изобретениями зависит, как от законодательства конкретной страны, так и от договора между работодателем и работником. Чтобы быть достаточно эффективным, упомянутый договор должен содержать максимально четкое регулирование каждого вопроса, а не быть написан общими фразами.

Самое широкое определение понятия «служебное изобретение», которое приходилось встречать было приблизительно следующим: «служебные изобретения – это все изобретения, которые работник создал в рамках трудовых отношений и в течение 2 лет после их окончания, если изобретения были созданы с использованием опыта, полученного во время трудовых отношений, в области, которая напрямую, либо косвенно, связана с областью деятельности работодателя». Подобная формулировка, безусловно слишком широкая и несомненно ущемляет права работника, так как позволяет под понятие «служебное изобретение» подвести практически любое изобретение созданное работником, даже если он уже прекратил трудовые отношения с работодателем.

Что желательно продумать заранее и включить в договор с работником?

Особенное внимание следует уделить вопросу, в каких случаях считается, что изобретение, созданное работником, принадлежит ему, а в каких случаях, все права безоговорочно принадлежат работодателю. В данной связи необходимо учитывать следующие критерии:

1) временной критерий
то есть когда было создано изобретение. Здесь важным моментом является то, было ли изобретение создано во время работы, либо по окончании рабочего дня. А также в более широком смысле – классификация по временному критерию позволяет разграничить изобретения, которые были созданы во время трудовых отношений от тех, которые были созданы по их окончанию. В отношении последних необходимо очень четко определить в течение какого периода времени после окончания трудовых отношений изобретения все еще могут считаться служебными и при наличии каких условий. К условиям можно отнести и денежную компенсацию «за молчание и неиспользование».

2) критерий места
то есть где было создано изобретение. Было ли оно создано на рабочем месте, либо вне работы? К тому же, как разграничить служебные изобретения от свободных, если работник работает дома?

3) критерий знаний
то есть было ли изобретение создано с использованием знаний, приобретенных во время выполнения своих трудовых обязанностей, либо были использованы знания, которые работник приобрел самостоятельно, вне работы? В какой степени опыт и знания работника, которые были им получены во время трудовых отношений, помогли ему в создании изобретения?

Вышеперечисленные критерии являются лишь предварительными в определении вопроса имущественных прав в связи с созданными работником в рамках трудовых отношений изобретениями, однако отнюдь не исчерпывающими. В договорах также должен быть детально прописан вопрос компенсаций: в каких случаях она должна выплачиваться, в каком размере и т.д.


Резюмируя: в Латвии ни один закон не дает ни огпределения, ни регулирования вопросов, связанных со служебными изобретениями. Те нормы, которые есть, либо не понятно когда применять – как в случае с законом об авторском праве, либо применяются только к правам на патент, как в новом патентном законе, что несомненно не одно и тоже. В мире существуют несколько различных подходов, но универсального решения на законодательном уровне не существует. Поэтому все вопросы, связанные с интеллектуальным аспектом трудовых отношений, а именно с потенциальными изобретениями, или авторскими работами работника, должны быть максимально детально продуманы в договоре.

IP due diligence

IP due diligence – что это такое и базовые ремарки о том, как это проводится

(c) Maria Boicova, 2007

IP due diligence это глубокий анализ и оценка нематериальных активов компании, чаще всего - компании-цели.

Реже IP due diligence проводится в отношении своей собственной компании. В таких случаях IP due diligence прводится с целью привлечения инвестиций например, для ввода в производство нового изобретения.

IP due diligence в отношении собственной компании – это скорее частные случаи. В основном, IP due diligence проводится в отношении компании-цели.

Цель IP due diligence связана с защитой интересов инвесторов. Так как в сфере инвестиций действует принцип caveat emptor – то есть «риск на покупателе» – то перед тем, как вкладывать деньги, необходимо убедиться, что ты вкладываешь их не в «пустой звук».

IP due diligence зачастую является составной частью due diligence, который покрывает анализ всех активов компании-цели, а не только IP. Однако IP due diligence может проводиться и в отрыве от due diligence, в особенности если интерес для инвестора представляет именно, например, запатентованная технология.

В результате процесса IP due diligence «на выходе» клиент получает все необходимые данные по компании-цели, с четким описанием всех нематериальных активов, а также письменное юридическое мнение касательно интеллектуальных прав компании.

Источниками информации могут служить публичные IP регистры, судебные и прочие litigation resources, коммерческие регистры, вдобавок к стандартным интервью и questionnaires.

Патентный поверенный не может проводить IP due diligence в вакууме. Необходимо хотя бы общее понимание структуры сделки, бизнес-целей и прочего. Однако эта информация несомненно явялется конфиденциальной. Поэтому, перед тем, как проводить IP due diligence заключается договор о конфиденциальности, который подписывают все лица, задействованные в IP due diligence. Затем определяется сумма, которую клиент готов выложить за IP due diligence. Эта сумма зависит от размера сделки и обычно составляет фиксированную сумму плюс процент от сделки. В любом случае сумма составляет не меньше 7 тысяч евро. Когда стороны договорились о конфиденциальности и о деньгах, начинается собственно сам процесс.

Первый этап IP due diligence - это отправка Questionnaire или IP due Diligence request, который представляет из себя список вопросов, на которые должна ответить компания-цель. Этот список включает вопросы по каждой сфере – патенты, авторское право, товарные знаки, промобразцы и тд. и т.п. Вопросы в принципе сводятся к тому, что компанию-цель просят предоставить данные по каждому объекту IP – кто владелец, какая дата подачи, проводился ли предварительный поиск (в случае товарного знака), были ли когда-то суды, где этот объект был предметом спора, ит.д..

Следующая фаза IP due diligence это обработка полученных данных, перекрестная проверка этих данных в регистрах – как открытых, так и в закрытых. На этом этапе проверяется точность информации. Также неплохо на данном этапе запросить трудовые договора с работниками особенно в контексте того, чтобы узнать как прописан вопрос передачи прав на результаты «умственного труда». Золотое правило IP due diligence – проверка, проверка и еще раз проверка всех данных!

На следующем этапе делается оценка интеллектуальной собственности и стратегическая картография.

Последняя представляет из себя Freedom to operate analysis, изображенный графически. Freedom to operate analysis – это поиск схожих либо идентичных, либо потенциально конфликтных объектов IP, которые принадлежат другим лицам, и анализ вероятности, что на основании этих схожих, идентичных или потенциально конфликтных объектов IP будет подано возражение / иск против клиента, который заказал Freedom-to-operate. В свою очередь, IP mapping – это, как уже было сказано ранее – Freedom-to-operate в графическом виде. На человеческом языке – это ось координат, где за «ноль» берется например, патент, а далее в зависимости от того, насколько близка – далека схожесть и потенциальная угроза возможной подачи иска или еще чего, настолько близко изображается, например, патент - угроза. В принципе подобное графическое изображение довольно наглядно и позволяет сразу понять, откуда ждать угрозу и насколько она действительно реальна.

Таким образом, IP due diligence представляет из себя детальный анализ IP, которая принадлежит компании-цели, анализ того, насколько ценна эта IP и идентифицирование возможных рисков для инвестора.

В рамках IP due diligence проводится также анализ соответствия принадлежащего компании IP бизнес-целям данной компании – то есть оценивается нет ли чего лишнего, или наоборот защищено ли все, что надо.

Comparative Advertising в США и Европе

Comparative Advertising в США и Европе – краткий набросок регулирования

(c) Maria Boicova, 2007

Вопрос использования сравнительной рекламы в Америке регулируется сравнительно мягче, чем в Европе. Многое из того, что допустимо там, не пройдет у нас. Согласно Американским законам, в случае если товарный знак конкурента, котрый используется в рекламе, отображен точно и не вводит в заблуждение, то сравнительная реклама допустима и не является нарушением товарного знака.

Использование товарного знака конкурента в уже ранее отмеченом виде – четко и не вводя в заблуждение – считается информативным для потребителя и позитивным для конкуренции в целом.

Как советует интернет-источник The Metropolitan Corporate Counsel при использовании товарного знака конкурента, необходимо:
1) всегда точно отображать товарный знак конкурента, не изменяя его
2) не использвать товарный знак конкурента таким образом, чтобы можно было подумать о наличии связи с фирмой конкурента
3) использовать обозначение, что это товарный знак, и при возможности сноску – чей товарный знак
4) использовать только такие утверждения о товарном знаке или продукте, в отношении которого товарный знак используется, которые можно проверить

Вопросами, связанными со сравнительной рекламой в Америке занимается FTC – Federal Trade Commission и NAD - National Advertising Division.

Сравнительная реклама балансирует на тонкой грани между нарушением и позволительными действиями. Следует иметь в виду, что, например, так называемая puffery – утверждение, которое потребитель не может воспринять всерьез вполне допустима, в то время как puffery может выражаться в самых разных формах.

Например, было дело между Pepperidge Farm и Heinz, когда Pepperidge Farm использовал рекламу следующего содержания –
Потребителям предлагалось сравнить ингредиенты продукции Pepperidge Farm и Heinz, при этом говорилось – Heinz бы предпочел, чтобы Вы этого не делали! Heinz подал иск в NAD, а Pepperidge Farm сославшись на то, что это всего лишь puffery, дело выйграл. Согласно решению NAD, никто не поверит, что Pepperidge Farm может знать, о чем думает Heinz. Таким образом, сравнительная реклама даже такого характера может быть признана допустимой в Америке.

В другом деле – была реклама конфет Life Savers Delites: «25 percent lower in calories than Werther’s Original Candy”. NAD тоже признал, что все в порядке – все точно, проверяемо, знак указан без искажений.

По поводу искажений было другое дело – Deer & Company и MTD PRODUCTS – оба занимаются производством аппаратов и машин для сельского хозяйства. Deer & Company известен на рынке уже давно под логотипом оленя. В рекламе олень, легко идентифицируемый как логотип Deer, убегал от трактора MTD – классная идея с точки зрения маркетинга, однако, с точки зрения права интеллектуальной собственности – это во-первых искажение товарного знака, которое недопустимо, во-вторых, подобное отображение товарного знака приводит к тому, что потребитель может приписать бренду негативные характеристики, что тоже недопустимо. Более простым языком – не надо «опускать конкурентов». J

В Европе вопросы сравнительной рекламы регулируются Директивой 97/55/EC. Согласно статье 2а данной Директивы сравнительная реклама – это реклама, которая напрямую, либо косвенно идентифицирует конкурента, либо товары или услуги, предлагаемые конкурентом.

Согласно пунктам 1 a-h статьи 3а Директивы, допустима сравнительная реклама если:
1) она не вводит в заблуждение
2) сравнивает товары или услуги, предназначеные для удовлетворения одних и тех же потребностей или предназначенные для одной и той же цели
3) объективно сравнивает один или более вещественный, относящийся к товару или услуге, проверяемый критерий, который может включать цену
4) не приводит к смешению между рекламируемым производителем и конкурентом или товарными знаками, товарами или услугами
5) если она не дискредитирует товарные знаки, товары, услуги, действия конкурента
6) не использует in bad faith репутацию конкурента, его товарного знака
7) не представляет товары или услуги как имитацию или реплику товаров или услуг в отношении которых используется товарный знак конкурента – то есть то, что часто приходит на e-mail – « реплики часов Chanel» и т.д – так нельзя!

Как оценивать введение в заблуждение? В заблуждение, по мнению European Court of Justice, должно быть введено «значительное количество соответствующих потребителей».

Было дело European Court of Justice, где суд вывел критерии того, как оценивать значительное количество. Это дело C-379/90 NISSAN case. Критерии, которые вывел суд, включают:
- природу товаров
- последствия ошибки
- легкость, с которой этой ошибки можно было избежать
- количество потребителей, введенных в заблуждение

На основание всего этого в целом, можно сделать вывод – значительное либо незначительное количество потребителей пострадало.

В свою очередь соответствующий потребитель по оценке того же European Court of Justice в многих делах – это reasonably well-informed, observant и circumspect – информированный, внимательный и осмотрительный. То есть – не дурак! J

Сравнительная реклама также как и в Америке разрешена в Европе, если Вы врете и Вам никто на самом деле не верит. То если, например, если говорить о том, что Марсианская лаборатория провела тесты и инопланетяне выбрали Coсa-Cola вместо Pepsi – то никто не подумает, что такие тесты на самом деле могли происходить – и - полный вперед! Сравнивайте на здоровье!

Далее немного о практике European Court of Justice, а именно о том, к каким выводам пришел European Court of Justice в области сравнительной рекламы.





Дело Toshiba vs Katun – C – 112/99
Суть – Katun использовал ОЕМ номера Toshiba – это когда на картриджах другой фирмы пишется номер картриджа оригинального производителя – чтобы было ясно вместо чего что можно использовать. Как у нас было дело у Meistars.

Вопросы, которые суд задал European Court of Justice:
1) можно ли считать ОЕМ – отличительными знаками?
– ответ- да, если потребитель воспринимает их, как указание происхождения, однако маловероятно.
2) Можно ли воспринимать расположение ОЕМ номеров рядом с номерами аналога как сравнение?
– ответ: не совсем. Это является объективным утверждением о том, что два товара имеют эквивалентные технические характеристики
3) Можно ли утверждать о unfair advantage в вопросе использования ОЕМ номеров если они могут быть заменены просто описанием?
– ответ: not per se. То есть само по себе указание ОЕМ не является taking unfair advantage.

Katun дело выиграл.

Однако в 2005 году было рассмотрено дело Siemens vs VIPA, где последний не просто использовал ОЕМ номера Siemens рядом со своими, а внаглую скопировал их, вместо Siemens написав VIPA. Siemens дело выиграл.

Маленькая ремарка – напоминание. Сам European Court of Justice решения не выносит – он интерпретирует нормы Директив и регул. А уже потом национальные суды на основание преюдициального решения, полученого от ECJ выносят свое решение в конкретном деле.

Дело Pippig Augenoptic vs Hartlauer – C 44/01
Cуть дела – две оптики в Австрии, первый – это крутые бренды, второй – низкие цены и малоизвестные бренды. В один день представитель Hartlauer зашел в магазин Pippig, купил очки за 5785 австрийских шиллинга и через какое-то время стал продавать в своем магазине за 2000 австрийских шиллинга за счет того, что вместо линз Zeiss в этих очках использовались значительно более дешевые Optimed. Рекламировалось как – зачем платить больше, при этом какие линзы в очках стоят не указывалось.

Вопросы, которые суд задал European Court of Justice:
1) является ли сравнение товара с брендом и товара без бренда, но схожего качества допустимым?
– ответ: да, если остальные критерии, указанные в Директиве соблюдены
2) можно ли сравнивать товары без указания производителя (линз)?
– ответ: поскольку данное обстоятельство может повлиять на выбор потребителя, не включение указания на производителя может вводить в заблуждение
3) можно ли говорить о дискредитации если акцент ставится на цену, которая очень сильно отличается?
– ответ: нет, запрет на сравнение цен был бы противоречием с точки зрения Европейского права

Hartlauer дело проиграл.



Дело LIDL vs COLRUYT – C 356/04
Суть дела – два универмага в Бельгии. Один из них в один прекрасный день выдает рекламу следующего содержания – если Вы тратите 100 евро в неделю у нас, то в среднем вы сэкономили от 366 до 1129 евро в сравнении с другими универмагами – Carrefour, Cora, Delhaize – и от 155 до 293 евро в сравнении с оптовыми магазинами (Aldi, Lild, Makro). + «Самые низкие цены в Бельгии! Даже дешевле чем у оптовиков – Aldi, Lidl». Lidl возмутился и пошел в суд. Суд обратился в ECJ.

Вопросы, которые суд задал European Court of Justice:
1) можно ли проводить collective comparison?
– ответ: можно, если речь идет о сравнении взаимозаменяемых товаров
2) можно ли говорить об отсутствии объективности, если товары не сравниваются конкретно, а оцениваются в целом?
– ответ: нет, все равно такое сравнение может быть признано объективным.
3) Можно ли считать уровень цен – «проверяемой величиной» в понятии Директивы?
– ответ: да, если можно проверить

Colruyt дело выиграл.


Общие выводы, которые можно сделать касательно сравнительной рекламы – можно, но осторожно! Америка более терпима – там можно почти все, главное, чтобы нельзя было перепутать производителей, и чтобы знак не искажался. По сути это главное.

В Европе нужно считаться с требованиями Директивы, но тем не менее, допустима та же puffery… Так что и в Европе при желании можно изловчиться и придумать классную и абсолютно законную сравнительную рекламу.