Comparative Advertising в США и Европе

Comparative Advertising в США и Европе – краткий набросок регулирования

(c) Maria Boicova, 2007

Вопрос использования сравнительной рекламы в Америке регулируется сравнительно мягче, чем в Европе. Многое из того, что допустимо там, не пройдет у нас. Согласно Американским законам, в случае если товарный знак конкурента, котрый используется в рекламе, отображен точно и не вводит в заблуждение, то сравнительная реклама допустима и не является нарушением товарного знака.

Использование товарного знака конкурента в уже ранее отмеченом виде – четко и не вводя в заблуждение – считается информативным для потребителя и позитивным для конкуренции в целом.

Как советует интернет-источник The Metropolitan Corporate Counsel при использовании товарного знака конкурента, необходимо:
1) всегда точно отображать товарный знак конкурента, не изменяя его
2) не использвать товарный знак конкурента таким образом, чтобы можно было подумать о наличии связи с фирмой конкурента
3) использовать обозначение, что это товарный знак, и при возможности сноску – чей товарный знак
4) использовать только такие утверждения о товарном знаке или продукте, в отношении которого товарный знак используется, которые можно проверить

Вопросами, связанными со сравнительной рекламой в Америке занимается FTC – Federal Trade Commission и NAD - National Advertising Division.

Сравнительная реклама балансирует на тонкой грани между нарушением и позволительными действиями. Следует иметь в виду, что, например, так называемая puffery – утверждение, которое потребитель не может воспринять всерьез вполне допустима, в то время как puffery может выражаться в самых разных формах.

Например, было дело между Pepperidge Farm и Heinz, когда Pepperidge Farm использовал рекламу следующего содержания –
Потребителям предлагалось сравнить ингредиенты продукции Pepperidge Farm и Heinz, при этом говорилось – Heinz бы предпочел, чтобы Вы этого не делали! Heinz подал иск в NAD, а Pepperidge Farm сославшись на то, что это всего лишь puffery, дело выйграл. Согласно решению NAD, никто не поверит, что Pepperidge Farm может знать, о чем думает Heinz. Таким образом, сравнительная реклама даже такого характера может быть признана допустимой в Америке.

В другом деле – была реклама конфет Life Savers Delites: «25 percent lower in calories than Werther’s Original Candy”. NAD тоже признал, что все в порядке – все точно, проверяемо, знак указан без искажений.

По поводу искажений было другое дело – Deer & Company и MTD PRODUCTS – оба занимаются производством аппаратов и машин для сельского хозяйства. Deer & Company известен на рынке уже давно под логотипом оленя. В рекламе олень, легко идентифицируемый как логотип Deer, убегал от трактора MTD – классная идея с точки зрения маркетинга, однако, с точки зрения права интеллектуальной собственности – это во-первых искажение товарного знака, которое недопустимо, во-вторых, подобное отображение товарного знака приводит к тому, что потребитель может приписать бренду негативные характеристики, что тоже недопустимо. Более простым языком – не надо «опускать конкурентов». J

В Европе вопросы сравнительной рекламы регулируются Директивой 97/55/EC. Согласно статье 2а данной Директивы сравнительная реклама – это реклама, которая напрямую, либо косвенно идентифицирует конкурента, либо товары или услуги, предлагаемые конкурентом.

Согласно пунктам 1 a-h статьи 3а Директивы, допустима сравнительная реклама если:
1) она не вводит в заблуждение
2) сравнивает товары или услуги, предназначеные для удовлетворения одних и тех же потребностей или предназначенные для одной и той же цели
3) объективно сравнивает один или более вещественный, относящийся к товару или услуге, проверяемый критерий, который может включать цену
4) не приводит к смешению между рекламируемым производителем и конкурентом или товарными знаками, товарами или услугами
5) если она не дискредитирует товарные знаки, товары, услуги, действия конкурента
6) не использует in bad faith репутацию конкурента, его товарного знака
7) не представляет товары или услуги как имитацию или реплику товаров или услуг в отношении которых используется товарный знак конкурента – то есть то, что часто приходит на e-mail – « реплики часов Chanel» и т.д – так нельзя!

Как оценивать введение в заблуждение? В заблуждение, по мнению European Court of Justice, должно быть введено «значительное количество соответствующих потребителей».

Было дело European Court of Justice, где суд вывел критерии того, как оценивать значительное количество. Это дело C-379/90 NISSAN case. Критерии, которые вывел суд, включают:
- природу товаров
- последствия ошибки
- легкость, с которой этой ошибки можно было избежать
- количество потребителей, введенных в заблуждение

На основание всего этого в целом, можно сделать вывод – значительное либо незначительное количество потребителей пострадало.

В свою очередь соответствующий потребитель по оценке того же European Court of Justice в многих делах – это reasonably well-informed, observant и circumspect – информированный, внимательный и осмотрительный. То есть – не дурак! J

Сравнительная реклама также как и в Америке разрешена в Европе, если Вы врете и Вам никто на самом деле не верит. То если, например, если говорить о том, что Марсианская лаборатория провела тесты и инопланетяне выбрали Coсa-Cola вместо Pepsi – то никто не подумает, что такие тесты на самом деле могли происходить – и - полный вперед! Сравнивайте на здоровье!

Далее немного о практике European Court of Justice, а именно о том, к каким выводам пришел European Court of Justice в области сравнительной рекламы.





Дело Toshiba vs Katun – C – 112/99
Суть – Katun использовал ОЕМ номера Toshiba – это когда на картриджах другой фирмы пишется номер картриджа оригинального производителя – чтобы было ясно вместо чего что можно использовать. Как у нас было дело у Meistars.

Вопросы, которые суд задал European Court of Justice:
1) можно ли считать ОЕМ – отличительными знаками?
– ответ- да, если потребитель воспринимает их, как указание происхождения, однако маловероятно.
2) Можно ли воспринимать расположение ОЕМ номеров рядом с номерами аналога как сравнение?
– ответ: не совсем. Это является объективным утверждением о том, что два товара имеют эквивалентные технические характеристики
3) Можно ли утверждать о unfair advantage в вопросе использования ОЕМ номеров если они могут быть заменены просто описанием?
– ответ: not per se. То есть само по себе указание ОЕМ не является taking unfair advantage.

Katun дело выиграл.

Однако в 2005 году было рассмотрено дело Siemens vs VIPA, где последний не просто использовал ОЕМ номера Siemens рядом со своими, а внаглую скопировал их, вместо Siemens написав VIPA. Siemens дело выиграл.

Маленькая ремарка – напоминание. Сам European Court of Justice решения не выносит – он интерпретирует нормы Директив и регул. А уже потом национальные суды на основание преюдициального решения, полученого от ECJ выносят свое решение в конкретном деле.

Дело Pippig Augenoptic vs Hartlauer – C 44/01
Cуть дела – две оптики в Австрии, первый – это крутые бренды, второй – низкие цены и малоизвестные бренды. В один день представитель Hartlauer зашел в магазин Pippig, купил очки за 5785 австрийских шиллинга и через какое-то время стал продавать в своем магазине за 2000 австрийских шиллинга за счет того, что вместо линз Zeiss в этих очках использовались значительно более дешевые Optimed. Рекламировалось как – зачем платить больше, при этом какие линзы в очках стоят не указывалось.

Вопросы, которые суд задал European Court of Justice:
1) является ли сравнение товара с брендом и товара без бренда, но схожего качества допустимым?
– ответ: да, если остальные критерии, указанные в Директиве соблюдены
2) можно ли сравнивать товары без указания производителя (линз)?
– ответ: поскольку данное обстоятельство может повлиять на выбор потребителя, не включение указания на производителя может вводить в заблуждение
3) можно ли говорить о дискредитации если акцент ставится на цену, которая очень сильно отличается?
– ответ: нет, запрет на сравнение цен был бы противоречием с точки зрения Европейского права

Hartlauer дело проиграл.



Дело LIDL vs COLRUYT – C 356/04
Суть дела – два универмага в Бельгии. Один из них в один прекрасный день выдает рекламу следующего содержания – если Вы тратите 100 евро в неделю у нас, то в среднем вы сэкономили от 366 до 1129 евро в сравнении с другими универмагами – Carrefour, Cora, Delhaize – и от 155 до 293 евро в сравнении с оптовыми магазинами (Aldi, Lild, Makro). + «Самые низкие цены в Бельгии! Даже дешевле чем у оптовиков – Aldi, Lidl». Lidl возмутился и пошел в суд. Суд обратился в ECJ.

Вопросы, которые суд задал European Court of Justice:
1) можно ли проводить collective comparison?
– ответ: можно, если речь идет о сравнении взаимозаменяемых товаров
2) можно ли говорить об отсутствии объективности, если товары не сравниваются конкретно, а оцениваются в целом?
– ответ: нет, все равно такое сравнение может быть признано объективным.
3) Можно ли считать уровень цен – «проверяемой величиной» в понятии Директивы?
– ответ: да, если можно проверить

Colruyt дело выиграл.


Общие выводы, которые можно сделать касательно сравнительной рекламы – можно, но осторожно! Америка более терпима – там можно почти все, главное, чтобы нельзя было перепутать производителей, и чтобы знак не искажался. По сути это главное.

В Европе нужно считаться с требованиями Директивы, но тем не менее, допустима та же puffery… Так что и в Европе при желании можно изловчиться и придумать классную и абсолютно законную сравнительную рекламу.